제5장   소송심리(변론/증거)

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자유심증주의

증 명 책 임

 

자유심증주의

 

  법원은 판결의 기초가 되는 사실에 관하여 변론에 현출된 자료에 기하여 인정하지 않으면 안 된다. 그 인정에 관한 기본원칙으로서 자유심증주의와 증명책임이 있다. 자유심증주의는 증거자료에 기한 사실인정에 있어서 법원이 의거해야 할 규범을 정한 것이고, 증명책임은 변론에 현출된 모든 증거자료에 의하여도 증명주제인 사실에 관하여 법원이 확신을 형성할 수 없을 때 그 사실의 존부를 어떻게 취급할 것인가에 관한 원칙이다.

 

기본질문

1. 법정증거주의에 대한 자유심증주의의 장점은 무엇인가?

2. 법원의 심증형성자료에는 어떤 것이 있는가?

3. 증거자료와 증거원인은 어떻게 다른가?

4. 민사소송에서 증거방법에 어떤 제한이 있는가?

5. 직접증거와 간접증거, 서증과 인증 사이에 증거력에우열이 있는가?

6. 공문서로서 진정성립이 추정되면 반드시 그 기재내용을 믿어야 하는가?

7. 법원은 감정인의 감정의견에 구속되는가?

8. 형사판결에서 인정된 사실에 구속받지 아니하고 다른 증거에 의해 형사판결의 내용과 달리 사실인정을 할 수 있는가?

9. 처분문서의 경우 진정성립이 인정됨에도 불구하고 그 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 부인할 수 있는가?

10. 확정된 형사판결의 인정사실이라고 하더라도 이를 무시하고 다른 사실을 인정할 수 있는가?

11. 당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있다고 한다면 이는 변론주의와 저촉되는 것이 아닌가?

12. 법은 일정한 사항에 관하여 증거방법·증거능력을 제한하고 또 증거력의 자유평가도 제한하고 있다. 어떤 것이 있는가?

13. 어떤 증거방법에 대하여 고의 또는 과실에 의하여 작위 내지 부작위로 한쪽 당사자의 증거사용을 곤란하게 하거나 불가능하게 한 경우, 그 제재로서 어떻게 하는 것이 타당할까?

14. 민사소송에서 증인이 스스로 견문한 사실이 아니라 제3자가 견문한 사실에 관하여 제3자의 인식을 진술하는 전문증언도 증거능력과 증명력이 있는가?

15. 동일한 사실에 관하여 다른 법원이 그 판결서에서 한 사실인정도 증거능력 내지 증거력이 있는가?

16. 위법수집증거에 대하여 증거가치에 관한 문제가 아니라 증거획득의 위법성의 문제이므로 전문증언처럼 일단 증거능력은 인정하고 그 평가를 법관의 자유심증에 맡기면 무방하다고 긍정하는 것은 타당한가?

17. 변론 전체의 취지란 무엇이고, 형사소송과 달리 민사소송에서 이를 증거원인으로 인정하는 이유는 무엇인가?

18. 단순히 준비서면에 기재되었을 뿐인 주장 등도 변론 전체의 취지에 포함되는가?

19. 당사자본인신문이나 증인신문에 대한 진술태도 등도 변론 전체의 취지에 포함되는가?

20. 변론전체의 취지만으로 당사자간에 다툼있는 (주요)사실을 인정할 수 있는가?

21. 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 있는 것에는 어떤 것이 있는가?

22. 자유심증주의에서의 법관의 확신의 정도 즉 증명도는 어느 정도를 요하는가?

23. 증명도를 경감시키려는 시도는 어떤 배경에서 나오고 있는가?

24. 자유심증주의에서 자의금지의 원칙이란 무엇인가?

25. 증거의 취사선택에 있어서 심증형성의 경로를 일일이 명시하여야 하는가?

26. 자유심증주의에 위반하면 어떻게 되는가?

27. 자백계약은 유효한가? 권리자백계약이나 간접사실에 대한 자백계약은 어떠한가?

28. 증명책임변경계약은 유효한가?

29. 중재감정계약은 유효한가?

30. 증거제한계약은 유효한가? 이미 조사의 대상으로 된 증거방법을 제출되지 않았던 것으로 하는 등의 합의는 어떠한가?

31. 증거력계약은 유효한가?

 

기본판례 5-5-1

대법원 2000. 1. 21. 선고, 97다1013 구상금사건판결

[사실의 개요]

 이 사건에서 피고들이 보증한 주채무가 무엇인가, 또 그 주채무의 내용으로서 원고가 보증보험증권을 발행한 대상이 되는 소외 회사와 시티프랜 사이의 리스계약의 내용이 무엇인가 하는 점에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 그와 관련이 있는 처분문서로 갑 제1호증(보증보험청약서), 갑 제5호증의 1(보증보험증권), 을 제1호증(임대차계약서) 및 갑 제6호증(임대차계약서) 등이 제출되어 있는바, 갑 제1호증(보증보험청약서)은 피고들의 연대보증계약 청약이라고 하는 의사표시에 관한 처분문서이고, 갑 제5호증의 1(보증보험증권)은 소외 회사를 피보험자로 하는 원고의 보증보험에 관한 처분문서이고, 을 제1호증(임대차계약서)과 갑 제6호증(임대차계약서)은 각 소외 회사와 시티프랜 사이의 리스계약에 관한 처분문서라고 할 수 있다.

우선 원고가 제출하고, 피고들이 그 진정성립을 인정한 처분문서인 갑 제1호증(보증보험청약서)의 기재에 의하면, 그 문서는 1991. 1. 10.에 작성되었다고 볼 수 있고, 그 기재 내용상 특별한 사정이 없으면 그 문서에 의하여 피고들이 보증의 의사표시를 한 대상은 'CD-4360 외 PC 및 주변기기'를 리스 물건으로 하고, 총채무액을 금 293,700,000원으로 하는 소외 회사와 시티프랜 사이의 리스계약에 대하여 원고가 보증보험을 하고, 그 보증보험금을 지급하는 경우에 시티프랜이 원고에 대하여 부담하는 구상채무(이하 편의상 'CD-4360 구상채무'라고 부른다)라고 보아야 한다. 기록상 피고들이 갑 제1호증(보증보험청약서)에 의한 보증계약의 청약 이외에 다른 보증계약의 청약을 하였다거나, 원고의 수정된 청약에 대하여 승낙을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.

한편 소외 회사와 시티프랜 사이에 체결된 리스계약의 처분문서라고 볼 수 있는 것으로는 갑 제5호증과 을 제1호증의 상이한 두 개의 임대차계약서가 있다. 그 중 피고 이제호가 제출하고 원고가 그 진정성립을 인정한 을 제1호증(임대차계약서)에는 계약일로 1991. 1. 11.이 기재되어 있고, 리스회사인 소외 회사의 대표이사 직인이 찍혀 있고, 계약 일련번호(17910045)가 기재되어 있고, 인감대조필인이 찍혀 있고, 소외 회사의 내부 결재란에 기재가 되어 있고, 수입인지가 붙어 있으며, 임대물건란에 물건명으로 '컴퓨터 및 주변기기'라고 기재되어 있고, 모델명으로 'CD-4360 외 PC 및 주변기기'라고 기재되어 있다. 위 을 제1호증의 기재 내용상 특별한 사정이 없으면 소외 회사와 시티프랜은 1991. 1. 11. 'CD-4360 외 PC 및 주변기기'에 관하여 임대기간, 임대료 산정 기준금액, 임대차계약보증금, 임대료, 규정손실금액, 계약 종료시 잔존 가치 등은 원심이 앞에서 인정한 바와 같은 리스계약(이하 편의상 'CD-4360 리스계약'이라고 부른다)을 체결하였다고 인정함이 상당하다.

또 다른 임대차계약서로서 원고가 제출하고 피고들이 부지라고 인부한 갑 제6호증(임대차계약서)에는 계약일이 기재되어 있지 아니하고, 리스이용자인 시티프랜의 대표이사 직인은 찍혀 있으나 리스회사인 소외 회사의 대표이사 직인이 찍혀 있지 아니하고, 계약 일련번호가 기재되어 있지 아니하고, 인감대조필인이 찍혀 있지 아니하고, 소외 회사의 내부 결재란이 없고, 수입인지가 붙어 있지 아니하며, 임대물건란에 물건명으로 '컴퓨터 및 주변기기'라고 기재되어 있고, 모델명으로 'CD-4340 외 PC 및 주변기기'라고 기재되어 있다. 위 갑 제6호증 자체의 기재로 보면 그것이 완성된 처분문서인지 분명하지 아니하지만, 원심이 인정한 바와 같이 그 이후 소외 회사와 시티프랜 사이에 실제로 CD-4340 컴퓨터와 PC 및 주변기기에 대하여 리스계약이 실행된 점, 원고도 갑 제6호증이 원고가 보증보험한 대상이 되는 리스계약의 처분문서라는 취지로 이를 서증으로 제출하고 있는 점 등에 비추어 보면 소외 회사와 시티프랜은 'CD-4340 외 PC 및 주변기기'에 관하여 임대기간, 임대료 산정 기준금액, 임대차계약보증금, 임대료, 규정손실금액, 계약 종료시 잔존 가치 등은 원심이 인정한 바와 같은 리스계약(이하 편의상 'CD-4340 리스계약'이라고 부른다)도 체결하였다고 인정함이 상당하고, CD-4340 리스계약이 체결된 시기는 을 제1호증(임대차계약서)에 의하여 CD-4360 리스계약이 체결된 1991. 1. 11. 전 또는 후라고 보아야 할 것이다.

원고가 제출하고 피고들이 부지라고 인부한 갑 제5호증의 1(지급보증보험증권)의 기재에 의하면, 그 작성일자는 1991. 1. 10.로 되어 있고, 그 주계약 내용란의 계약명으로 '컴퓨터 및 주변기기(CD-4360 외 PC 및 주변기기) 렌탈'이 기재되어 있고, 그 중 '4360'이라는 기재 부분에는 두 줄의 삭선이 그어져 있고, 그 밑에 '4340'이라는 기재가 되어 있다. 위 갑 제5호증의 1의 '4360'이라는 기재 부분에 두 줄의 삭선이 타자되어 있고, 그 밑에 '4340'이라는 기재가 되어 있는데, '4360'이라는 기재 부분을 포함한 갑 제5호증의 1의 다른 기재 부분의 자체(字體)는 모두 동일한 데, 오직 '4340'이라는 기재의 자체(字體)만 다르다.

기록상 을 제1호증의 'CD-4360'이라고 하는 기재 부분은 누군가가 손으로 쓴 것임이 명백하기 때문에 원심이 인정한 바와 같이 타자 과정에서의 오타에 의한 것이라고 볼 수 없다. 또한 원심은 갑 제1호증에는 'CD-4360'이라고 하는 기재 부분이 있는데도 이를 피고들이 CD-4340 구상채무를 보증하였다는 사실을 인정하는 증거로 채택하면서도, 그 처분문서의 내용과 다른 법률행위의 존재를 인정하는 이유에 대하여는 아무런 설명도 하지 아니하였다. 갑 제1호증의 'CD-4360'이라고 하는 기재 부분 역시 누군가가 손으로 쓴 것임이 명백하기 때문에 타자 과정에서의 오타라고 볼 여지는 없다. 그리고 기록상 갑 제1호증과 을 제1호증의 'CD-4360'이라고 하는 기재 부분이 당사자들의 의사와는 다르게 작성된 것이라고 볼 만한 증거로는 제1심 증인 최광국의 증언뿐인데, 그 증언 내용은 단지 갑 제1호증과 을 제1호증 및 갑 제5호증의 1의 각 'CD-4360'이라고 하는 기재 부분은 "기재상의 착오로 생각된다."라고 하는 것에 불과하고, 최광국이 그와 같이 생각하는 객관적인 근거가 무엇인지는 전혀 나타나 있지 아니하다. 오히려 원심이 채택한 원심 증인 김진호의 증언에 의하면 김진호는 원고의 직원인데 "갑 제5호증의 1의 주계약의 목적물인 컴퓨터가 CD-4360에서 CD-4340으로 변경된 경위를 모른다."고 증언하여 원고와 피고들 사이에 CD-4360 구상채무에 관한 연대보증계약이 체결되었다가 사후적으로 그 주채무가 CD-4340 구상채무로 변경되었다는 취지로 보인다.

결국 원심이 각 성립에 다툼이 없는 처분문서인 갑 제1호증과 을 제1호증이 있음에도 불구하고, 근거도 없이 그 중 CD-4360이라는 부분이 오기라고 단정하고, 막연한 증인들의 증언에만 의지하여 마치 시티프랜이 처음부터 소외 회사와 사이에 CD-4340 리스계약을 체결하였고, CD-4360 리스계약은 체결한 일이 없으며, 피고들도 처음부터 CD-4340 구상채무를 연대보증하였다고 인정한 것은 처분문서의 증명력에 대한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.

[판결의 요지]

 처분문서의 진정성립이 인정되면 반증에 의하여 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다는 사실이 인정되지 아니하는 한 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 된다.

 

기본판례 5-5-2

대법원 1994. 1. 28. 선고, 93다29051 소유권이전등기말소사건판결

[사실의 개요]

 이 사건에 있어서 당사자의 일관된 주장은 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라고 주장함에 반하여 피고는 원고로부터 이 사건 부동산을 대물변제 받은 것이라고 주장하고 있음을 알 수 있어 그 핵심이 되는 쟁점은 과연 이 사건 부동산이 명의신탁한 것인지 아니면 대물변제 받은 것인지에 있다 할 것인데, 이 점에 관하여 재심대상판결은 명의신탁한 것으로 인정하였으나, 재심대상판결이 확정된 후 곧이은 피고의 고소로 시작된 위 형사사건에서 오랜 기간의 수사와 심리 끝에 1991.9.24. 대법원의 상고기각판결에 의하여 확정된 형사판결에서는 이를 뒤집어 피고가 대물변제 받았다고 인정하고 이를 전제로 하여 원고가 위와 같이 민사소송을 제기하여 재심대상판결을 받고 그것이 확정됨으로써 이 사건 부동산을 편취한 것이 소송사기죄에 해당한다는 등으로 유죄로 인정하였다. 즉 이 사건 재심대상판결에서 인정된 사실, 즉 이 사건 부동산이 원고가 피고에게 명의신탁한 것이라는 사실은, 위 형사판결에서 인정된 사실, 즉 이 사건 부동산은 피고가 대물변제 받은 것이라는 사실에 의하여 번복된 셈이 되었다 할 것이다.

그런데 기록에 의하여 보면, 피고가 허위진술하였다고 주장하는 위 증인들 중 증인 소외 1의 증언내용은 '피고는 원고에게 말하기를 피고 회사(피고가 근무하는 회사라는 취지로 보인다)에서 대출을 받으려면 피고 회사의 직원 명의로 되어 있어야 한다고 하여 원고는 외사촌 형 되는 피고를 믿고 소유명의를 피고 명의로 신탁해 준 사실을 안다, 피고가 소유권이전등기를 받을 때 원고에게 약속하기를 만약 피고가 회사에서 대출 못받으면 즉시 신탁은 해지된 것으로 하고 소유권을 환원하겠다고 약속한 사실을 안다'는 것이고, 증인 소외 2의 증언내용은 '피고는 자기가 근무하는 회사에 이 사건 부동산을 담보제공하고 융자를 받겠다고 한 뒤 피고 회사는 직원 명의가 아니면 대출을 안해 준다고 하여 원고는 이 사건 부동산을 피고 명의로 명의신탁한 뒤 피고가 근무하는 회사에서 융자를 받기로 하였다'는 것인바, 위 증인들의 증언내용은 요컨대 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁하였다는 것으로서, 그 진술의 전체적인 취지로 볼 때 위 증인들이 단순히 원고로부터 들어서 위와 같은 사실을 안다는 것이나 그들의 추측 또는 법률적인 평가를 진술하고 있는 것이 아니라 그들이 직접 경험한 바를 통하여 그와 같은 사실을 알게 되었다는 것임이 분명하다(갑 제6호증의 2에 의하면 소외 1은 위 형사사건에서 증인으로 출석하여 원·피고와 함께 있는 자리에서 그와 같은 사실을 들었다고 진술하고 있음을 알 수 있다).  

이와 같이 사실은 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이 아니라 대물변제한 것임에도 불구하고 위 증인들이 그들이 경험한 사실을 통하여 이 사건 부동산을 원고가 명의신탁한 것으로 알고 있다고 진술하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이러한 진술은 위 증인들이 명의신탁이 아닌 줄 알면서도 허위로 진술한 것이거나 아니면 적어도 그들로서는 명의신탁인지 대물변제인지 잘 알 수 없었으면서도 명의신탁임이 틀림 없다고 기억에 반하여 진술한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 위 증인들의 증언이 허위진술임을 이유로 한 이 사건 재심사유는 공소시효가 완성되지 않았다면 유죄의 확정판결을 받을 수 있었을 것이라는 점에 대하여 일응 입증이 되었다고 보아야 할 것이며, 원심이 들고 있는 바와 같이 피고가 이 사건 재심 이전에 서울고등법원 87재나31호로 재심을 청구하였다가 증인들의 허위진술에 대하여 유죄의 확정판결이 있다거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 재심의 소를 각하하는 판결이 선고되어 확정된 사실이 있다던가 그 후에도 피고가 위 위증행위에 대한 공소시효가 완성될 때까지 위 증인들에 대하여 고소를 제기한 바 없다는 사정들은 그후 원고의 소송사기죄가 확정된 만큼 위와 같은 판단에 방해가 되는 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.

원심이 원고가 소송사기죄 등으로 유죄의 확정판결을 받은 사실을 인정하면서도 그와 같은 사실만으로는 공소시효가 완성되지 아니하였다면 위 증인 소외 1, 2이 위증의 유죄 확정판결을 받을 수 있었으리라고 인정하기에 부족하다고 섣불리 단정해 버린 것은 위 유죄의 확정판결이 갖는 의미를 과소평가한 나머지 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하기 어렵다.

[판결의 요지]

 원래 민사재판에서는 형사재판의 사실인정에 구속받지 않는다고 할지라도 동일한 사실관계에 관하여 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수는 없는 것이고, 더욱이 민사판결이 있은 후에 형사절차에서 장기간에 걸친 신중한 심리 끝에 결국 그것이 소송사기에 의한 판결임이 밝혀져서 유죄의 형사판결이 확정된 경우에는 법원은 그 형사판결의 존재와 내용을 존중하여 거기에서 인정된 사실을 민사판결에서 인정된 사실보다 진실에 부합하고 신빙성이 있는 것으로 받아들여야 한다.

 

기본판례 5-5-3

대법원 1974. 10. 8. 선고, 73다1879 토지소유권이전등기사건판결

[사실의 개요]

 법원은 당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있음은 증거공통의 원칙상 법원이 당사자쌍방의 증거에 대하여 자유로이 이를 판단의 자료로 할 수 있다는데 불과하며 그렇다고 당사자의 원용하지 아니하는 증거에 관하여도 당사자 자신이 제출한 증거와 마찬가지로 이의 채부판단을 하여야 하는 것이 아님은 입증책임의 분배에서 오는 귀결이라 할 것이므로 소론 증인 박종채, 동 박하균(제1,2회)은 모두 피고가 신청한 증인으로 원고에 있어서 원용한 바 없는 이 사건에 그 증언 중 원고주장의 신탁사실에 부합되는 부분을 원심이 배척아니 하였다 하여도 원고가 이 점을 들어 판단유탈이라고 원심을 공격할 수 없다.

[판결의 요지]

 당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있음은 증거공통의 원칙상 법원이 당사자쌍방의 증거에 대하여 자유로이 이를 판단의 자료로 할 수 있다는데 불과하며 그렇다고 당사자의 원용하지 아니하는 증거에 관하여도 당사자 자신이 제출한 증거와 마찬가지로 이의 채부판단을 하여야 하는 것은 아니다.

 

기본판례 5-5-4

대법원 1995. 3. 10. 선고, 94다39567 손해배상(기)사건판결

[사실의 개요]

 이 사건 소제기 후 의사진료기록(차트) 등에 대한 제1심 법원의 서증조사기일에 제출된 1987.3.16. 최종 작성된 피고 2명의의 의사진료기록(차트)(갑 제8호증의 1) 및 레지던트 소외 황용순 명의의 의사진료기록(차트)(갑 제8호증의 10)의 기재 중 원고에 대한 진단명의 일부가 흑색 볼펜으로 가필되어 원래의 진단명을 식별할 수 없도록 변조되어 있다면, 피고측이 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있는 이 사건에 있어서, 이는 명백한 입증방해행위라 할 것이므로, 원심이 이를 피고 2의 수술과정상의 과오를 추정하는 하나의 자료로 삼았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 입증방해행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

[판결의 요지]

 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 의사측이 진료기록을 변조한 행위는, 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해행위에 해당한다 할 것이고, 법원으로서는 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사측에게 불리한 평가를 할 수 있다.

 

기본판례 5-5-5

대법원 1992. 4. 10. 선고, 91다21923 소유권보존등기말소등사건판결

[사실의 개요]

 원심은 그 판시의 이 사건 임야에 관하여 1970. 11. 25. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 명의의 위 등기는 적법히 경료된 유효한 등기로 추정된다고 전제한 다음, 원고는 이 사건 임야는 원래 소외 망 홍재관의 소유였는데, 1942. 6. 12. 소외 망 홍종우에게, 1945. 12. 30. 소외 홍정희에게 순차로 상속된 뒤 위 홍정희가 1989. 9. 27. 원고에게 증여한 것으로서 피고는 이를 매수한 적이 없음에도 허위의 매수사실을 내세워 위 보존등기를 경료하였으니 원고는 위 홍정희를 대위하여 원인무효인 위 보존등기의 말소를 구한다고 주장하나, 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 같은 법에서 정한 절차에 따라 마쳐진 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 그 등기가 같은 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 등기의 추정력은 그대로 유지되는 것이라 할 것인바, 그 등기가 허위의 보증서에 기한 것이라는 취지의 갑 제7, 10호증의 각 기재와 제1심 증인 홍순만의 증언은 원심증인 이원복, 송병두, 한영수의 각 증언에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.

증인 송병두의 증언에 의하면 이 사건 임야에 관하여 같은 법에 따라 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함에 있어 피고가 이 사건 임야를 매수한 사실을 알지 못하고 또 확인도 해 보지 않았으나 그 지상에 피고 선대 묘소가 있고 소외 한상길이 이를 관리하고 있었으므로 피고의 소유로 알고 동 소외인의 요청에 따라 보증서를 해주었다는 것인 바, 이 사건 임야 지상에 피고 선대의 분묘가 설치되어 있다 하여 이것이 임야소유권을 입증할 사유는 되지 못한다 할 것이고 피고 또는 피고 부친의 매수사실이나 그 권리이전경위를 전혀 알지 못함에도 불구하고 이를 확인하지 아니한 채 작성된 “피고가 사실상의 소유자”라는 보증서는 허위의 보증서로 보아야 할 것이며(더구나 원심판결선고 이 후에 제출된 보증서에는 피고가 이 사건 임야를 1959.3.6.부터 관리하고 있다고 되어 있다), 또 피고는 이 사건 임야는 원래 소외 망 홍재관의 소유이나 소외 망 정연석이 이를 관리하면서 땔나무를 수거하였는데 위 홍재관이 1940년 이전에 그 지상에 있던 선대의 묘소를 타처로 이장함에 있어 위 정연석이 이장에 필요한 식사, 도구를 제공하고 분묘발굴, 상석운반 등을 위한 인부를 동원하는 등의 도움을 주자 위 홍재관이 10여년 간 임야를 관리해 주고 분묘이장에 있어 도움을 준 댓가로 이를 정연석에게 증여하였고, 피고의 부친인 소외 한상구가 1942년 초경 이를 정연석으로부터 매수하여 이를 피고에게 증여하였다고 주장하고 있으나, 임야 소유주가 임야 관리인에게 분묘이장시에 도움을 주었다 하여 그 대가로 이 사건 임야 전체를 증여하였다는 것은 경험칙상 선뜻 믿기 어렵다 할 것이고 그러한 말을 들은 일이 있다는 원심증인 한영수의 전문증언 이외에 이를 인정할만한 뚜렷한 증거도 없다.

증거관계와 피고 답변이 위와 같다면 피고 명의의 소유권보존등기는 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않는 보증서에 의한 것으로서 그 추정력은 깨어진 것이라고 보아야 할 것이고, 피고로서는 위 등기가 실체관계에 부합하여 유효함을 주장, 입증하지 않는 한 이를 말소하여야 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 따른 소유권보존등기의 추정력의 법리를 오해한 위법이 있다. 원심판결 파기환송.

[판결의 요지]

 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 따라 갑 명의로 소유권보존등기를 함에 있어 보증인은 갑 또는 갑의 부의 매수사실이나 그 권리이전경위를 전혀 알지 못함에도 불구하고 이를 확인하지 아니한 채 “갑이 사실상의 소유자”라는 보증서를 작성하여 주었고, 갑은 임야의 전소유자가 관리인에게 분묘이장시 도움을 주었다 하여 그 대가로 임야 전체를 증여하고 자신의 부가 위 관리인으로부터 이를 매수하여 자신에게 증여하였다고 주장하나 증거관계상 이를 인정할 수 없다면 갑 명의의 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어진 것이라고 한 사례.

 

기본판례 5-5-6

대법원 1980. 9. 9. 선고, 79다1281 건물철거등사건 전원합의체판결

[사실의 개요]

 원심은 갑 제2호증(민사판결서) 기재에 의하여 소외 망 이육남으로부터 피고 융성산업 주식회사가 매수한 토지 중 상도동 325의 2 답 1,018평에서 분할된 상도동 325의 2 답 60평에 관하여는 위 매매 당사자간에 합의해제한 사실을 인정하고 있는 바, 위 피고들 소송대리인은 위 갑 제2호증은 증거가 될 수 없다는 취지로 주장함으로 살피건대, 서증의 실질적 증거력에 관하여는 의사표시 기타 법률행위가 기재된 처분문서와 작성자의 견문, 판단, 감정 등을 기재 보고하는 보고문서간의 차이가 있어 처분문서는 그 성립이 인정되면 증서기재의 법률행위가 있었던 것으로 되나 보고문서는 그 성립이 인정되더라도 문서기재의 사실이 진실한가의 여부는 재판관의 자유심증에 의하는 것임은 이론의 여지가 없으며 판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서 보고문서라고 볼 것이고 소수설과 같이 판결서를 자유심증의 대상에서 제외시킬 것이 아니다.

[판결의 요지]

 판결서는 처분문서이기는 하지만 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 의미일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서는 보고문서이다.(다수의견)

 

기본판례 5-5-7

대법원 1982. 3. 23. 선고, 80다1857 손해배상사건판결

[사실의 개요]

 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 미 육군 중사 소외 망 노렌 루이스어빙이 운전하던 승용차와 피고의 피용자 소외1이 운전하던 견인자동차(속칭레이카)가 충돌한 본건 교통사고에 있어서 원고가 위 노렌 루이스어빙과의 사이에 체결한 자동차보험계약상의 보험자의 지위에서 본건 사고로 사망한 소외 망 김지영, 같은 김미영에 대한 손해배상금에 관하여 위 소외 망인들의 유족과 사이에 그 판시 각 금액을 지급하고 합의하였는데, 피고는 위와 같이 합의하여 원고가 지급하게 될 위 각 배상금을 승인하고 위 소외 망인들에 대한 각 배상금 지급분에 대하여는 원고 회사에 대하여 우리나라 법원에서 판결로서 소외 1의 과실이 인정되고 그 판결이 확정될 경우에는 원고가 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정하고, 나아가 우리나라 법원에서 소외 1이 본건 사고에 관하여 과실이 있다고 하여 벌금형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 원고가 위 소외 망인들의 유족들에게 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 그 판시 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 각 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 가고,거기에 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 또 당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니하는 경우라고 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다 할 것이므로 본건에 있어서 원심이 변론의 전취지를 참작하여서 소론 지적의 서증의 각 성립을 인정하고 이로써 사실판단의 자료로 하였음은 정당한 조처이고, 소론과 같은 증거판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

[판결의 요지]

 당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다.

 

기본판례 5-5-8

대법원 2000. 9. 8. 선고, 2000다23013 대여금등사건판결

[사실의 개요]

 원심은 피고가 원고 회사를 경영할 당시 회계관행에 따라 증빙이 없는 지출 등이 생기는 경우 대표이사이던 피고가 원고 회사로부터 그에 상당한 금원을 차용한 것으로 회계장부상 처리하여 온 사실이 인정될 뿐 피고가 회계장부상 나타난 금액을 실제로 차용한 사실을 인정할 증거가 없다고 판시하고서, 피고가 이 사건 대여금을 차용한 사실이 있다는 점에 대한 피고의 자백은 진실에 반하고 또한 변론의 전취지에 의하면 위 자백이 착오로 인한 것이라고 인정할 수 있다고 하여 피고의 자백이 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 보여지기는 하나, 그 내용은 그 채택증거를 종합하면 피고의 종전 자백과 달리 피고의 차용사실 없음이 적극적으로 입증된다는 취지를 판시한 것으로 보이고, 또 이 사건 자백의 내용이나 자백취소 전후의 경위 기타 변론에 나타난 사정에 의하면 위 자백이 착오로 인한 것이었다는 원심의 판단도 수긍될 수 있으므로, 결론적으로 자백의 취소를 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판시하였다.

[판결의 요지]

 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 이를 취소할 수 있는바, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만, 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.

 

참고자료

1. 정규상, "위법수집증거의 증거능력", 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 vol.9-2 (2005/11), 한국사법행정학회, 75-90면.

2. 강현중, "辯論主義와 自由心證主義 - 그 相剋과 調和 -", 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 vol.3 (2000/02), 한국사법행정학회, 162-216면.

 

기본 사항

1. 의의

  법원이 판결의 기초가 되는 사실을 인정함에 있어서 고정된 증거법칙의 제약을 받지 않고, 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지를 자유로운 심증에 따라서 평가하는 것을 인정하는 원칙을 말한다. 여기서 심증이란 증거 및 사실에 대한 법관의 판단을 의미한다.

  근대 이후는 사회관계가 복잡화되고 법관의 능력이 향상되었으므로 심증형성의 전제가 되는 증거방법의 종류나 그 증명력에 관하여 법으로 제한을 설정하는 법정증거주의가 오히려 진실발견에 방해가 된다는 인식이 일반화함으로써 자유심증주의가 채용되기에 이르렀다.

2. 심증형성자료

  자유심증주의하에서는 법원은 적법하게 변론에 현출된 모든 자료를 사실인정의 기초로서 사용할 수 있다. 그 자료는 증거조사의 결과로서 얻어진 증거자료와 변론 전체의 취지로 대별된다. 법원은 증거자료가 가진 증명력을 기초로 하여 사실의 존부에 관하여 확신을 형성하는데, 확신의 기초를 형성함에 족한 증명력을 가진 증거자료를 증거원인이라고 한다.

(1) 증거조사의 결과

  증거조사의 결과는 법원이 증거방법에 대한 적법한 증거조사에 의하여 얻은 증거자료를 말하는데, 자유심증주의는 증거방법의 내용, 즉 어떤 증거방법을 증거조사의 대상으로 하는가에 관하여 특별한 제한을 가하지 않고 증명력의 유무나 정도, 무엇을 증거원인으로 하는가도 법관의 자유로운 심증(판단)에 맡긴다. 따라서 직접증거와 간접증거, 서증과 인증 사이에 증거력에 우열이 없고, 공문서로서 진정성립이 추정되어도 반드시 그 기재내용을 믿을 필요가 없고, 감정인의 감정의견에 반드시 의거해야 하는 것도 아니다. 또 형사판결에서 인정된 사실에 구속받지 아니하고 다른 증거에 의해 형사판결의 내용과 달리 사실인정을 할 수 있다.  다만 처분문서의 경우 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고(大判 97다1013), 확정된 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 수 있다(大判 93다29051)는 것이 판례의 입장이다. 그리고 증거력의 자유평가와 관련하여 당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있다는 증거공통의 원칙이 인정된다. 우리 판례의 주류적 입장이다(大判 73다1879). 이는 변론주의와 저촉되는 것이 아니며 일단 제출된 증거의 평가는 변론주의의 범위 밖의 문제이다.

  그러나 이에 대하여는 다음과 같은 예외가 있다.

   증거방법·증거능력의 제한

   법은 일정한 사항에 관하여 증거방법·증거능력을 제한하고 또 증거력의 자유평가도 제한한다. 예컨대, 법정대리권 또는 소송대리권의 서면증명(58①, 89①), 변론방식에 관한 변론조서의 법정증거력(158), 소명을 위한 증거방법의 제한(299①), 공문서·사문서의 형식적 증거력에 관한 추정규정(356, 358), 증명방해행위에 대한 제재규정(349, 350) 등이 있다. 또한 변론주의 하에서는 증거제한계약도 유효하므로 이에 따라 증거방법이 제한될 수 있다. 이러한 제한이 있는 경우에는 그 이외의 증거방법은 증거능력을 흠결하게 된다.

   <증명방해>

   명문규정이 있는 증명방해 이외에 상대방 신청의 증인출석과 진술을 방해한다든지 병상일지나 X-Ray 사진을 변조 또는 훼손하는 것처럼 어떤 증거방법에 대하여 고의 또는 과실에 의하여 작위 내지 부작위로 한쪽 당사자의 증거사용을 곤란하게 하거나 불가능하게 한 경우, 그 제재로서 이를 하나의 자료로 삼아 자유심증에 따라 방해자에게 불리한 평가를 하면 족하다는 자유심증설과 방해자가 요증사실과 반대되는 사실을 증명하도록 증명책임을 전환시켜야 한다는 증명책임전환설이 대립하나, 과실에 의한 경우에도 증명책임을 전환시키는 것은 가혹하다고 할 수 있으므로 자유심증설이 타당하고, 판례도 의사측이 진료기록을 변조한 행위는 당사자간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해행위에 해당한다고 하면서 법원으로서는 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사측에게 불리한 평가를 할 수 있다고 하여 자유심증설에 입각하고 있다(大判 94다39567).

   전문증언·위법수집증거

   증인이 스스로 견문한 사실이 아니라 제3자가 견문한 사실에 관하여 제3자의 인식을 진술하는 증언을 전문증언(hearsay evidence)이라고 한다. 상대방 당사자가 직접 그 사실을 견문한 제3자에 대한 반대신문을 할 수 없는 채로 전문증언이 증거자료가 되기 때문에 절차보장의 관점에서 그 증거능력이 문제된다. 우리 판례는 전문증언에 대하여 증거능력은 있다고 해도 증거가치(증명력)는 아주 낮은 것으로 평가한다(大判 91다21923). 민사소송에서 일률적으로 전문증언의 증거능력을 부정할 수는 없지만, 전문증언은 제3자가 견문한 사실에 관한 증거자료에 불과하고 견문된 사실 그 자체에 대하여는 간접적인 증명력밖에 없다고 할 것이다. 한편 동일한 사실에 관하여 다른 법원이 그 판결서에서 한 사실인정도 전문증거의 일종으로서 증거능력 내지 증거력이 있는가에 대하여 논란이 있다. 우리 판례는 "판결서는 처분문서이기는 하지만 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 의미일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서는 보고문서이다."(大全判 79다1281)라고 하여 판결서를 자유심증의 대상에서 제외시킬 것은 아니라고 하였다. 이에 대하여 위 전원합의체판결의 소수의견은 '판결서는 처분문서로서 그 성립이 인정되면 그 기재의 의사표시나 법률행위가 있었던 사실을 완전히 증명하게 되는 것이므로 그 판결이 있었던 사실, 그밖에 이에 부수하는 사실(그 작성의 장소, 일시등)을 입증하는 증거력은 있다고 할것이나 (판결서의 내용은 넓은 의미에서 하나의 의견이라고 할 것이므로) 판결이 인정한 사실을 입증하기 위하여는 실질적 증거력이 없다.'고 반대하였는 바, 다수의견과 같이 판결서에 실질적 증거력을 인정한다면 제2심인 항소심은 제1심의 판결서만을 검토하고 제1심의 사실인정이 잘 되었다고 판단하고 항소기각 판결을 할 수 있는 황당한 사태가 발생할 수도 있을 것이므로 당사자에 대한 절차보장 및 법관독립의 원칙에 비추어 증명주제인 사실에 대한 관계에서는 증거능력을 부정해야 할 것이다.

   위법수집증거의 경우에는 증거가치에 관한 문제가 아니라 증거획득의 위법성의 문제이므로 전문증언처럼 일단 증거능력은 인정하고 그 평가를 법관의 자유심증에 맡기면 무방하다고 긍정하는 것은 민사소송의 공정성을 훼손할 수 있고 또한 법원이 위법행위를 시인, 조장한다는 오해를 줄 수 있으므로 부당하다. 판례는 긍정설(적극설)의 입장이지만, 위법수집증거에 대하여는 위법성조각사유 등 특별한 사정이 없는 한 원칙상 그 증거능력을 부정하되, 배제결정을 함에 있어서 법원이 위법성의 정도나 증거의 가치 및 소송의 성질 등의 제요소를 고려하는 것이 타당하다고 생각한다. 수집수단이 형사상 처벌할 행위에 해당하는 때에는 증거능력을 부정해야 할 것이다.

(2) 변론 전체의 취지

  증거조사의 결과와 함께 사실인정의 기초가 되는 변론 전체의 취지는 변론에 현출된 일체의 소송자료에서 증거조사의 결과를 제외한 것을 말한다. 형사소송에 있어서는 증거재판주의에 기하여 증거자료만이 증거원인이 되나, 민사소송에서는 증거자료와 함께 변론의 전취지도 증거원인이 된다. 당사자의 진술내용·공격방어방법의 제출모습과 태도 등 변론에서의 소송행위 및 이에 부수하는 제반 사정이 변론 전체의 취지에 포함된다. 예컨대, 전후 일관성이 없는 주장, 증명방해, 공동피고의 자백 등을 들 수 있다. 또 변론기일에서의 진술, 행위만이 아니라 변론준비기일에서의 진술, 석명처분에 기한 자료의 제출 등도 이에 포함된다. 변론주의에 의거하여 소송자료와 증거자료는 준별하여야 하지만, 소송자료라고 해도 당사자의 소송행위를 통해서 법원에 제출되는 것이므로 법원이 당사자의 행위 자체에 대한 평가를 사실인정의 자료로서 사용하는 것을 인정한 것이다. 그러나 단순히 준비서면에 기재되었을 뿐인 주장 등은 그것이 진술처리되지 않는 한 포함되지 않는다. 또한 당사자본인신문이나 증인신문에 대한 진술태도 등도 변론 전체의 취지에 포함시키기도 하나, 이는 증거조사의 결과인 증거자료의 일부로 볼 것이다.

  변론전체의 취지만으로 당사자간에 다툼있는 (주요)사실을 인정할 수 있는가에 대하여 견해가 대립한다. 이를 긍정하는 독립적 증거원인설도 있으나, 변론 전체의 취지는 증거조사의 결과를 보충하는 것으로서 사실인정을 위한 자료로 사용되지만, 변론 전체의 취지만으로써 사실인정의 자료로 하는 것이 허용되는 것은 보조사실이나 경미한 간접사실에 한한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 법원은 중요한 간접사실이나 주요사실에 관하여 증거조사를 거치지 않고  변론 전체의 취지에 기하여 사실인정을 하여서는 안 된다. 이를 보충적 증거원인설이라고 한다. 판례도 변론 전체의 취지만으로 인정할 수 있는 것을 문서의 진정성립(형식적 증거력)과 자백의 취소요건으로서의 착오에 국한시키고 있어 보충적 증거원인설을 따르고 있다(大判 80다1857, 大判 2000다23013).

3. 자유심증의 정도

(1) 사실인정에 필요한 확신의 정도(증명도)

  자유심증주의는 객관적으로는 고도의 개연성을, 주관적으로는 법관의 확신을 요구하는데, 의심을 완전히 배제할 수는 없지만 의심에 침묵을 명할 정도의 고도의 개연성의 확신을 요하고, 수학적·논리적 증명이 아니라 역사적 증명으로 족하다.

  영미에서는 형사사건에서는 합리적인 의심을 가질 수 없는 정도의 명백하고 확신적인 증거(clear and convincing evidence)에 의한 증명을 요구하지만, 민사사건에서는 증거의 우월(preponderance of evidence)로 족하다고 하는데 대하여, 우리의 통설은 원칙적으로 고도의 개연성의 확신을 요구하지만(고도의 개연성설), 증거의 비교우월이면 족하다는 소수설(우월적증명설)도 있다.

 손해배상소송과 관련하여 공해소송·의료과오소송·제조물책임소송 등 현대형 소송에서의 인과관계, 장래의 일실이익, 손해액의 산정에서 판례는 증명곤란을 고려하여 상당한 개연성 있는 증명이면 된다고 보거나 통계적 증명에 의하는 등 증명도를 경감하고 있다. 이밖에 증명도의 경감과 관련하여 확율적 심증이론, 역학적 증명이 거론된다. 한편 일본신민소법에서는 손해액의 산정과 관련하여 확신에 달하지 않는 때라도 일정한 증명도의 특례를 인정하고 있다. 즉, 개인거주가옥이 불에 타서 가재도구를 잃은 경우나 위자료나 유아사망시의 일실이익처럼 손해의 발생이 인정됨에도 불구하고 손해의 성질상 그 손해액의 입증이 극히 곤란한 경우에는 법원은 변론 전체의 취지 및 증거조사의 결과에 기하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있다(일본신민소법 제248조). 위자료의 산정은 본래 법원의 자유재량에 맡겨져 있는 것이고 사실인정의 영역 밖이므로 증명도의 경감과는 무관하다.

(2) 자의금지의 원칙

  형식적인 증거법칙으로부터의 자유를 의미하고, 사실판단은 일반의 논리법칙과 경험법칙에 따라야 하며, 사회정의와 형평의 이념에 입각하여야 한다.

  증거의 취사선택에 있어서 심증형성의 경로를 명시하지 않아도 되나(판례), 예외적으로 진정성립이 인정되는 처분문서의 증거력의 배척, 경험칙상 이례적인 사실인정, 공문서의 진정성립의 부정, 확정된 관련 민사사건에서 인정한 사실과 다른 인정은 분명하고 수긍할 만한 이유의 설시를 요한다.

4. 자유심증주의의 내재적 제한 일탈과 상고이유

  증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하나, 위법한 변론 및 증거조사의 결과에 의한 사실의 인정, 적법한 증거조사의 결과를 간과한 사실인정, 논리법칙·경험법칙을 현저히 어긴 사실인정과 같은 자유심증주의의 내재적 제한을 일탈한 것은 상고이유(423)가 된다.

5. 증거계약의 유효성

  광의로는 소송에 있어서 판결의 기초가 되는 사실 확정방법에 관한 당사자의 합의로서 자백계약, 증명책임변경계약, 중재감정계약 등이 이에 해당하고, 협의로는 증거방법의 제출에 관한 합의로서 증거제한계약이 이에 해당한다. 모두 소송상의 효과발생을 목적으로 하는 점에서 소송계약의 일종이고, 자유심증주의를 제약하게 되므로 그 유효성이 문제된다.

(1) 자백계약

  재판상의 자백의 대상이 될 수 있는 사실에 관한 것이면, 변론주의의 취지를 존중하여 그 효력이 인정된다. 따라서 법원은 자백사실에 구속되고 또한 당해사실에 관한 당사자의 증거신청은 각하된다. 권리자백계약이나 간접사실에 대한 자백계약은 무효이다.

(2) 증명책임변경계약

  증명책임의 분배가 당사자간의 공평 등을 고려하여 법정되어 있는 것을 고려하면, 당사자가 변경을 하는 것을 배척할 이유가 없으므로 당사자가 처분할 수 있는 권리관계에 관한 것이면 그 효력이 인정된다. 그러나 약관의 규제에 관한 법률 제14조에 의하면 상당한 이유없이 고객에게 증명책임을 부담시키는 약관조항은 무효이다.

(3) 중재감정계약

  주요사실에 관해서 당사자의 자백이 인정되는 이상, 똑같은 사실을 제3자의 판정에 맡기는 것을 배척할 이유는 없으므로 그 효력이 인정된다.

(4) 증거제한계약

  법원의 자유심증을 침해한다는 비판이 있을 수 있으나, 어떠한 증거방법을 제출하는가는 본래 당사자의 판단에 맡겨져 있고, 또한 가령 계약체결 등의 사실에 관하여 증거방법을 서증에 한한다는 합의가 이루어져 그 효력이 인정된다고 해도 제출된 문서를 평가하여 당해사실에 관해 확신을 형성하는가 어떤가는 법원의 판단에 맡겨져 있는 것이므로 자유심증주의에 위배된다고 할 수 없다. 물론 이미 조사의 대상으로 된 증거방법을 제출되지 않았던 것으로 하는 등의 합의는 자유심증을 침해하는 것이므로 무효이다. 증거제한계약에 반하는 증거방법의 신청은 증거능력을 흠결한 것으로서 각하된다. 그러나 일본법과 달리 통상의 민사소송에서는 보충적 직권증거조사(292)를 인정하고 있으므로 이 한도에서는 이러한 계약을 하여도 사실상 효력이 없게 된다. 그리고 원칙적으로 직권증거조사를 하게 되어 있는 소액사건, 증권관련집단소송에서는 이러한 계약은 무효가 된다(소액사건심판법 10①, 증권관련집단소송법 30).

(5) 증거력계약

  증거조사결과에 대한 법관의 자유로운 증거력 평가를 제약하는 것이므로 무효이다.

 

 

증 명 책 임

 

기본질문

1. 당사자 및 법원의 노력에도 불구하고 사실의 존부에 관하여 법원이 심증형성을 할 수 없는 사태, 즉 진위불명(眞僞不明)이 발생하는 것은 피할 수 없는 바, 이와 같은 사태에 대처하기 위하여 법은 어떤 장치를 마련해두고 있는가?

2. 증명책임은 행위책임인가, 아니면 결과책임인가?

3. 대여금청구소송에서 당사자간에 반환약정사실의 유무에 관하여 진위불명의 상태에 이른 경우 누가 그 사실에 대하여 증명책임을 지는가? 증명책임을 부담한다는 것은 결국 무엇을 의미하는가?

4. 증명책임은 변론주의하에서만 적용되는가?

5. 증명책임은 주요사실에 관하여만 성립하는 것인가?

6. 주관적 증명책임이란 무엇인가?

7. 반증부제출의 법칙 또는 반증제출책임론이란 무엇인가?

8. 증명책임규정은 실체법에 속하는가, 아니면 소송법에 속하는가?

9. 증명책임의 분배의 기준은 무엇인가?

10. 주장책임의 분배는 어떻게 정해지는가?

11. 증명책임의 분배는 법규에 정하여져 있는가?

12. 법률효과발생의 요건을 권리발생, 권리장해, 권리저지 또는 권리소멸로 분류하고 소송물인 권리관계를 기준으로 하여 각각의 법률효과가 자기에게 유리하게 작용하는 당사자가 그 법률효과의 기초가 되는 요건사실에 관해서 증명책임을 부담하는 식으로 증명책임의 분배를 결정하는 학설은 무엇인가?

13. 매매대금청구소송에서 청구원인사실은 무엇인가?

14. 위 매매대금청구소송에서 피고는 계약취소를 주장하고자 하는바, 그 취소의 기초가 되는 항변사실은 무엇인가?

15. 위 매매대금청구소송에서 원고는 피고의 위 항변에 대하여 피고의 중대한 과실을 주장, 입증하고자 하는바, 이를 무엇이라고 부르는가?

16. 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실의 존부에 대한 증명책임을 부담하는 것으로 증명책임을 분배하는 학설은 무엇인가?

17. 소송요건의 존부는 누구에게 증명책임이 있는가?

18. 권리의 존재를 주장하는 사람은 무엇에 대하여 증명책임을 지는가?

19. 권리의 존재를 다투는 상대방은 무엇에 대하여 증명책임을 지는가?

20. 불공정한 법률행위, 선량한 풍속위반, 통정허위표시, 시효중단 등은 항변사실 중 어떤 요건사실인가?

21. 변제, 공탁, 상계, 소멸시효 완성, 사기·강박에 의한 취소, 계약의 해제, 권리의 포기·소멸 등은 항변사실 중 어떤 요건사실인가?

22. 기한의 유예, 정지조건의 존재, 동시이행항변권이나 유치권의 원인사실, 한정승인사실 등은 항변사실 중 어떤 요건사실인가?

23. 법률요건분류설에 대한 비판론으로는 어떤 것이 있는가?

24. 입법자가 증명책임의 분배에 관하여 충분히 배려하여 조문을 기초하였고 또 그 입법자의 의사가 현재에도 타당한 것이라는 전제는 항상 충족되는 것인가?

25. 수정된 법률요건분류설이 취지는 무엇인가?

26. 현대형 소송의 경우 증거의 편재현상을 시정하고 증거수집제도의 확충을 위해 어떤 제도를 상정할 수 있는가?

27. 증명책임의 기계적 적용이 사회적 정의의 견지에서 수긍되지 않는 경우 시도되는 증명책임분배의 수정법리에는 어떤 것이 있는가?

28. 피해자 구제의 실효성을 확보하려는 관점에서 입법정책상 입법자가 증명책임의 전환을 한 예로는 무엇이 있는가?

29. 당사자가 고의로 소송법상의 의무에 위반하여 증명방해행위를 한 경우 그 효과로서 증명주제인 사실에 관한 증명책임이 방해자에게 전환되는가?

30. 사실인정의 주체가 어느 사실(전제사실)에 기하여 다른 사실(추정사실)에 관하여 확신을 형성하는 것을 무엇이라고 하는가?

31. 추정과 간주(의제)는 어떻게 다른가?

32. 실종선고에 의한 사망의 간주(민법 제28조)가 된 경우 사망을 다투려고 하는 자는 어떻게 하여야 하는가?

33. 점유계속의 추정(민법 제198조), 부(夫)의 친생자의 추정(민법 제844조) 등처럼 'A사실(전제사실)이 있을 때에는 B사실(추정사실)이 있는 것으로 추정한다'고 규정된 경우는 무슨 추정인가?

34. 법률상의 추정에 의해 요건사실의 성질변경으로 인한 증명책임의 전환과 동시에 증명주제의 선택에 의한 증명책임의 완화도 일어나는가?

35. 'A사실이 있을 때에는 B권리가 있는 것으로 추정된다'고 규정된 경우와 같이 법이 전제사실에 기하여 직접으로 권리의 추정을 규정하는 경우를 무엇이라고 하는가?

36. 귀속불명한 재산의 부부공유추정(민법 제830조 2항), 점유자 권리의 적법 추정(민법 제200조), 건물의 구분소유시 공용부분의 공유추정(민법 제215조 1항), 경계표 등의 공유추정(민법 제239조), 공유자 지분의 균등추정(민법 제262조 2항), 조합의 업무집행자의 대리권 추정(민법 제709조) 등은 무슨 추정인가?

37. 추정을 다투는 상대방은 어떻게 하면 되는가?

38. 권리추정에 대한 반대증명이 '악마의 증명'이라고 불리는 까닭은 무엇인가?

39. 권리추정을 깨려면 추정권리상태와 상용할 수 없는 권리상태의 발생원인사실의 증명을 통해 권리추정을 번복시켜야 하는데, 공유자 지분의 균등 추정은 무엇을 증명해야 깰 수 있는가?

40. 등기의 추정력의 성질은 무엇인가?

41. 법조문에 '추정'이라는 말을 쓰고 있으나, 엄격한 의미의 법률상의 추정이라고 할 수 없는 것에는 어떤 것이 있는가?

42. 특정의 법률효과의 기초가 되는 복수의 법률요건사실이 존재할 때에 법이 어느 요건사실의 증명에 기하여 다른 요건사실의 존재를 추정하는 것을 무엇이라고 하는가?

43. 민법 제197조 1항에 의하면 점유의 사실로부터 다른 요건사실은 모두 추정된다. 그밖에 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정하는 상법 제47조 2항, 인수의 기재의 말소는 어음의 반환전에 한 것으로 추정하는 어음법 제29조 1항, 민법 제1089조 1항과 관련한 민법 제30조의 동시사망의 추정 등은 어떤 성질의 추정인가?

44. 잠정진실이 법률상의 사실추정과 같은 점은 무엇이고 다른 점은 무엇인가?

45. 잠정진실에 대하여 무전제의 추정이라고 하기도 하는 이유는 무엇인가?

46. 자주점유의 추정, 즉 소유의 의사의 추정은 어떤 경우에 깨어지는가?

47. 법규가 사인의 의사표시의 내용을 추정하는 것을 무엇이라고 하는가?

48. 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정하는 민법 제153조 1항, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정하는 민법 제398조 4항, 채권매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당시 내지 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정하는 민법 제579조, 매매의 당사자 쌍방의 동일기한의 추정에 관한 민법 제585조 등은 어떤 성질의 추정인가?

49. 문서의 진정의 추정(356, 358)처럼 법원이 실체법의 요건사실과는 무관하게 일정한 사실을 인정할 때에 그 근거로 해야 할 사실이 법정되어 있는 것으로서 자유심증에 의한 사실인정의 예외가 되는 것은 어떤 성질의 추정인가?

50. 증거법칙적 추정은 법률상의 추정과 어떻게 다른가?

51. 문서상의 인영과 인장의 동일성으로부터 본인 등의 진의에 기한 날인이 사실상 추정되고, 그것을 전제로 하여 문서의 진정, 즉 본인 등의 의사에 기한 문서의 성립이 민사소송법 제358조에 의하여 추정되는 것을 무엇이라고 하며, 상대방은 이를 어떻게 깨뜨릴 수 있는가?

52. 경험칙을 사용하여 하는 추정을 무엇이라고 하는가?

53. 사실상의 추정은 법률상의 추정과 어떻게 다른가?

54. A가 금전을 대여하였다고 주장하는 일시의 직후에 빈털털이 상태에 있던 B가 그에 상당하는 금액을 제3자에게 변제한 간접사실이 인정되면, 법원은 달리 특단의 사정이 인정되지 않는 한 사실상의 추정에 의하여 A의 B에 대한 금전대여사실을 인정할 수 있는데, 반증의 부담을 지는 B는 위 사실상의추정을 번복시키려면 어떻게 하여야 하는가?

55. 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용하여 간접사실로부터 주요사실을 추정하는 것을 무엇이라고 하는가?

56. 추정된 사실은 거의(특단의 사정에 대한 증명이 없는 한) 증명된 것이나 마찬가지로 보는 것을 무엇이라고 하는가?

57. 일단의 추정 또는 표현증명은 어떤 경우에 적용되고, 기능을 발휘하는 것인가?

58. 일단의 추정법리에 대한 우리 판례의 입장은 어떠한가?

59. 상대방이 주장하는 주요사실에 대하여 일단의 추정이 생긴 경우에, 직접적이 아니라 그 추정의 전제되는 간접사실과 양립되는 별개의 간접사실을 증명(특단의 사정의 증명 내지 비정형적 사상경과의 증명)하여 일단의 추정을 방해·번복하기 위한 증명활동을 무엇이라고 하는가?

60. 간접반증의 성질은 무엇인가?

61. 간접반증이론의 기능 내지 취지는 무엇인가?

62. 간접반증에 대한 비판론의 요지는 무엇인가?

63. 공해소송에서 피해자의 증명곤란을 타개하기 위한 이론은 무엇인가?

64. 의료과오소송 및 제조물책임소송에서 증명곤란을 타개하기 위한 이론은 무엇인가?

65. 증명책임을 지는 자가 현대형 소송에서 증거(정보)의 구조적 편재등으로 말미암아 사실경과과정을 상세히 모르는 경우에 증명할 사실(입증사항)을 정확하게 특정하여 주장하지 않고 증거신청을 하면서 증거조사를 통하여 자기의 구체적 주장의 기초자료를 수집하려고 하는 것을 무엇이라고 하는가?

66. 모색적 증명은 일반적으로 허용되는가?

67. 증명책임을 지는 당사자가 상대방의 생활영역에 속하는 사실관계가 요증사실로 되는 경우 그 구체적 내용을 전혀 알 수 없는 경우에 증명책임을 지지 않는 당사자에 대하여 증명책임을 지는 당사자의 사실주장을 보완하는 주장을 의무화하거나 증거의 제출을 의무화하려는 시도에 대하여 어떻게 생각하는가?

 

기본판례 5-5-9

대법원 1987. 2. 24. 선고, 85다카1485 토지소유권이전등기말소등사건판결

[사실의 개요]

 증거의 취사는 사실심 법원의 전권에 속하고 증거판단에 관하여 판결에 일일이 그 이유를 밝힐 필요가 없다고 하더라도 논리와 경험칙에 반한 증거의 취사는 이를 허용할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 무릇 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어 맞는 것이라 하겠다. 이 사건에 있어서 원심은 원고가 그 주장사실을 입증하기 위하여 제출한 여러 증거들에 대하여 위에서 본 바와 같이 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이나 이에 대한 반증이 존재함을 설시함이 없이 이를 믿을 수 없다는 한마디로 모두 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심이 배척한 원고 제출의 증거들은 원고 주장사실을 그대로 인정하기에 충분하고, 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 어떠한 사정이 존재하는 것으로도 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 피고들이 제출한 증거들중 원고의 주장사실을 그대로 인정함에 방해가 되는 것으로 볼 수 있는 증거로 1심증인 조성현과 구경모, 원심증인 조철현의 각 증언과 1심이 검증한 형사기록중 사건송치서와 의견서, 조규현, 김춘택, 조성현, 최인규등에 대한 각 피의자신문조서 및 이예생, 구경모등에 대한 각 진술조서등이 있기는 하나, 위 각 증인들의 증언내용은 피고 이예생, 정은선 및 소외 망 최삼영등이 이 사건 토지를 원고로부터 직접매수한 것으로 들어서 안다는 정도의 막연한 진술들로서 언제 누구로부터 그와 같은 내용을 듣게 되었다는 점도 밝히지 못하여 위 증인들이 경험한 사실에 대한 증언이라기 보다는 이 사건 토지들에 대한 권리관계에 대한 의견의 진술에 다름이 없고, 위 사건송치서와 의견서의 기재내용은 피고 조규현 등에 대한 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법위반 피의사건을 수사한 경찰의 의견에 불과하고, 위 각 피의자신문조서와 이예생에 대한 진술조서의 각 기재내용은 위 형사사건에서의 피의자들의 고소사실에 대한 단순한 부인 내지는 이 사건 피고되는 사람의 이 사건 토지의 권리관계에 관한 자신의 주장을 기재한 것에 불과하며, 구 경모에 대한 진술조서, 또한 위에서 본 증언내용과 다름이 없어 그 어느 것이나 증거로서의 가치가 극히 희박하여 원고제출의 위 증거들에 대한 반증으로 삼기에 부족하고 (원심이 피고 제출의 위 증거들을 반증으로 설시하지 않은 것도 위와 같은 취지의 판단을 한데 기인한 것으로보여진다), 달리 피고들로부터 별다른 반증이 제출된 바 없음을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같이 원고제출의 모든 증거들을 한마디로 믿을 수 없다고 배척하고 만 것은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다.

[판결의 요지]

 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바가 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어맞는 것이다.

 

기본판례 5-5-10

대법원 1992. 10. 27. 선고, 92다30047 소유권이전등기말소사건판결

[사실의 개요]

 원심은 갑 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 5 내지 11의 각 기재, 증인 박화자의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 이 사건 각 부동산은 원래 소외 망 김수만 소유의 부동산으로서 1981.4.4. 위 망인이 사망하고 원 피고 등 유족들이 공동상속하였는데, 피고는 그 상속등기에 필요하다며 원고의 인감을 가져가 같은 해 11.11.이 사건 각 부동산 중 원고 지분에 관하여 임의로 같은 해 6.25. 매매를 원인으로 피고 앞으로 지분이전등기를 마친 사실을 인정하고, 피고 앞으로 마쳐진 위 각 지분이전등기는 원인무효라고 판단하였다. 그러나 현재 피고 명의로 이 사건 공유지분 4/22 지분에 관하여 지분이전등기가 마쳐져있는 이상 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 원고에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있는 것인바, 원심판결이 위 지분이전등기의 추정력을 번복하는 반대사실을 인정하는 데에 채용한 증거 중, 갑 제1, 2호증 및 같은 4호증의 1 내지 11은 등기부등본, 등기신청서, 위임장, 인감증명서 등으로서 원심인정사실을 직접 뒷받침하는 자료가 되지 못하고, 갑 제3호증의 1, 2는 피고가 부지라고 다투고 있을 뿐 아니라 녹취한 녹음이 대화자로 기재된 자들 사이의 대화내용을 정확히 녹취한 것인지도 확인할 자료가 없으며, 1심증인 박화자의 증언은 주로 피고가 상속등기에 필요하다고 원고의 도장을 가지고 가서 피고 앞으로 원고 지분을 넘겼다고 원고가 불평하는 것을 보았다는 것으로서 전문진술에 불과할 뿐아니라 동인이 원고의 사실상 처인 점에 비추어 그 신빙성에 의심이 가는 증거라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들만으로 원고의 주장사실을 그대로 인용한 것은 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다.

[판결의 요지]

 지분이전등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있다.

 

기본판례 5-5-11

대법원 1997. 8. 21. 선고, 95다28625 소유권이전등기사건 전원합의체판결

[사실의 개요]

1. 사실관계

(1) 소외 甲은 1965. 11. 18. 서울 강서구 공항동 14의 81 대지를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하고 이를 소유하여 오던 중 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구가옥을 철거하고 지하1층, 지상2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고(국가) 소유의 같은 동 14의 176 등의 대지 중 일부 위에 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 위 대지상에 원심판시 각 점을 순차 연결한 선내토지 부분을 위 주택의 마당 및 물치장 등으로 사용하여 왔다.

그런데 피고 소유의 위 대지들은 소외 甲이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 이미 오래전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 甲은 자신의 소유인 위 공항동 14의 81 대지와 피고 소유의 위 대지들 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 철거하고 피고 소유의 위 대지들에 대한 점유를 시작하였다.

(2) 원고는 1991. 3. 18. 甲으로부터 위 공항동 14의 81 대지 및 그 지상의 건물을 매수하면서 소외 갑이 점유사용하여 오던 피고의 위 대지들을 계속하여 점유하면서 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유 사용하여 온 것이다.

2. 원심판결

소외 甲이 1971. 8. 12. 이후부터 피고 소유의 위 대지들 중 그 점유부분을 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이므로 원고는 甲의 점유를 승계하여 그 점유개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지부분에 대한 占有取得時效하였다고 인정하여 원고의 청구를 인용하였다.

3. 上告理由

소외 甲 및 그 점유승계자인 原告의 점유는 정당한 권원없이 이루어진 他主占有이므로 取得時效를 인정할 수 없다.

[판결의 요지]

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

[2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.

[3] [다수의견] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.

 

기본판례 5-5-12

대법원 1981. 7. 28. 선고, 80다2569 손해배상사건판결

[사실의 개요]

 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 소속 운전사인 소외 박관구가 택시를 운전하고 이 건 사고지점 전방 고개를 넘어 노폭 약 6미터에 중앙선이 그어져 있는 하경사 도로를 따라 내려 가다가 마침 좌측은 낭떠러지로 노변의 가로수가 우거져 시야에 장애가 있었고, 우측은 산이 연접되어 모두 대피할 곳이 없는 내각 약 100도의 직향 하경사 곡각지점을 회전하면서도 전방주시를 태만히 함은 물론 경적취명도 하지 않은 채 제한속도 30킬로미터를 초과한 70킬로미터의 속도로 중앙선을 침범하여 반대차선으로 내려 간 과실로 인하여 때마침 그 곡각지점 반대방향에서 마주 올라오던 원고 운전차량을 충격하여 원고에게 상해를 입게 한 사실을 인정하고, 이어 곡각지점의 반대방향에서 차량이 내려 온다 해도 그 차량은 자기 소정 차선으로 진행해 오리라 신뢰하면서 원고 역시 자기차선을 따라 제한속도대로 운전해 간 것이므로 원고에게는 아무런 과실이 없고, 오로지 위 박관구의 일방적 과실로 인하여 이 건 사고가 발생했다는 이유로 피고가 내세운 과실상계의 주장을 배척하였다.

그러나 살피건대, 도로교통법은 그 제 1 조에서 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지하여 교통의 안전과 원활을 도모함을 그 목적으로 한다고 규정하고, 제32조 제 1 항에서 제차의 운전자는 좌우를 살필 수 없는 교차로 또는 도로의 모퉁이 지점, 경사로 또는 굴곡이 많은 산중도로를 통행할 때에는 경음기를 울려야 한다고 규정하고, 동 법 제26조에서 서행의무에, 동 법 제43조에서 안전운전 의무등에 관하여 각 규정하는 일방 이에 위배된 때에는 동 법 제72조 이하에서 처벌하고 있다. 그러므로 위와 같은 도로교통법의 목적이나 그 이하 관계 제규정에 비추어 보면, 교통사고가 운전자의 위와 같은 도로교통법규 위반으로 인하여 발생한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 운전자의 과실은 추정된다 할 것이다.  

그런데 이 건 사고지점이 그 판시와 같이 하경사 곡각지점으로 전방시야에 장애가 있었기 때문에 피고 소속 운전수인 소외 박관구와 같이 하향하는 차량으로서도 반대방향에서 차량이 올라 오는지 식별할 수 없어서 함부로 중앙선을 침범하여 과속으로 회전하는 경우가 허다하므로(물론 이 점에 있어서 위 소외인의 과실이 매우 크다) 운전업무에 종사하는 원고로서도 이러한 경우를 예상하여 곡각지점을 회전할 때에는 경음기를 울려 내려오는 차량의 운전자에게 주의를 환기시켜야 하는데도 이를 이행치 아니한 점이 엿보이므로 원심은 모름지기 원고도 경음기를 울렸는지 또 울렸다 해도 위 박관구의 운전과실로 이 건 사고를 피치 못할 특별한 사정이 있었는지를 심리 판단해야 되는데도, 만연히 원고가 자기차선따라 제한속도로 진행했으니 아무런 과실이 없다고 함은 필경 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다.

[판결의 요지]

 내각 약 100도의 좌향 하경사 곡각지점을 제한속도를 초과하고 경적 취명도 하지 않은 채 중앙선을 침범하여 반대차선으로 내려오던 피고측 차량이 그 곡각지점 반대방향에서 마주 올라오던 원고 운전 차량과 충돌한 경우에도 원고가 경음기를 울려 내려오는 피고측 차량의 운전자에게 주의를 환기시켰는지 또 경적을 울렸다 해도 상대방의 운전과실로 이건 사고를 피치 못할 특별한 사정이 있었는지를 심리하여 피고의 과실상계항변을 판단하여야 한다.

 

기본판례 5-5-13

대법원 1993. 7. 27. 선고, 92다15031 손해배상(기)사건판결

[사실의 개요]

 원심은 거시증거에 의하여, 원고 1은 제7,8 흉추 사이의 척추결핵에 대한 치료를 위하여 1986.12.16. 피고 법인 산하 영동세브란스병원에서 주치의인 소외인의 집도하에 척추전방유합술을 시술받았으나 그 직후부터 제7 흉추 이하 하반신이 마비되는 증상이 나타나 그 후 2회에 걸친 재수술을 받았음에도 불구하고 결국 회복되지 못한 사실, 척추결핵은 결핵균이 척추를 침범하여 점진적으로 척추뼈를 파괴함으로써 자발통증과 척추변형 등을 동반하는 질환으로서 그 정도가 심하여지면 하반신마비를 초래하기도 하는 사실, 이 사건 수술을 받을 당시 위 원고의 병세는 척추결핵이 진행된 상태이나 그로 인한 마비증상은 제7 흉추 이하에 감각이상이 있고 우측 발목에 경련증상이 나타나는 정도로서 초기에 해당하였으며, 약물요법으로도 어느 정도 치료가 가능하였으나 보다 신속하고 완전한 치료를 위하여는 수술요법이 적절하여 일반적으로 널리 알려진 척추전방유합술을 받게 되었던 사실, 척추결핵의 치료를 위한 척추전방유합술의 시술과정에서 하반신마비가 생기는 원인으로서는 크게 척추신경의 손상에 의한 경우와 허혈증(척추신경에 산소나 영양이 제대로 공급되지 아니하여 그 기능을 발휘하지 못하게 됨으로써 마비가 오는 현상)으로 인한 경우로 나눌 수 있고, 다시 척추신경손상의 경우는, 첫째, 집도의가 부주의로 척추신경을 수술칼로 끊거나 소파술시 수술기구가 신경을 세게 압박하는 경우, 둘째, 이식된 뼈가 척수를 압박하는 경우, 셋째, 수술 당시 척추강 속에 흘러 들어간 피를 제거하지 아니하여 생긴 혈종이 척수를 압박하는 경우, 넷째, 소파술시 긁어낸 작은 뼈조각이 척추강속에 들어가 신경을 압박하는 경우 등으로, 허혈증의 경우는, 첫째, 수술시 출혈을 막기위해 묶은 혈관을 복원시키지 아니하고 방치한 경우, 둘째, 혈종이나 긁어낸 뼈조각이 혈관을 압박하여 혈류를 막는 경우, 셋째, 수술시 과다한 출혈로 혈압이 낮아진 경우 등으로 세분할 수 있는 사실, 위와 같은 여러 원인들 중 척추신경손상의 첫째 경우와 허혈증의 경우 이외에는 급작스러운 하반신 완전마비가 오지 아니하는데, 허혈증은 현대의학상 환자의 체질과 관련된 것으로 추측하고 있을 뿐 지금까지 척추결핵에 대한 수술로 말미암아 허혈증이 유발되어 하반신마비의 후유증이 발생되었다는 학계보고는 없으며, 척추결핵에 대한 척추전방유합술은 적당한 시설과 숙련된 정형외과 의사가 있는 경우 큰 위험 없이 행하여 질 수 있고, 척추전방유합술에 의한 치료 후 대부분의 경우 회복세를 보이며, 위 원고처럼 하반신 불완전마비 초기증세를 보이던 환자가 수술직후 완전마비로 악화된 경우는 보고된 바 없는 사실, 한편 척추결핵의 진단에 있어서는 단순엑스선촬영이나 엑스선단층촬영보다는 전산화단층촬영(CT촬영)이 수술 전 치료계획의 수립에 많은 도움을 주고 특히 신경학적 증상이 동반된 척추결핵에서는 더욱 전산화단층촬영의 필요성이 강조되는데 위 소외인은 단순엑스선촬영만으로 위 원고의 증세를 판단하고 이 사건 수술을 하였던 사실, 위 원고에 대하여 이 사건 수술후 찍은 엑스선촬영결과에 의하면 이식된 늑골이 미끄러져 삐져 나와 있었고, 두번째의 재수술 전 비로소 촬영한 전산화단층촬영 및 씨-마일로(c-myelo)검사에 의하면 척추신경 압박증상이 나타나 있으며, 회복이 불가능한 상태가 되어 있었던 사실 및 재수술은 가능한 한 빨리 시행하는 것이 도움이 되는데 소외인은 이 사건 수술 후 그 결과 및 예후(豫後)를 예의관찰하지 아니하고 5,6시간 정도 외출함으로써 위 원고에게 발생한 하반신마비증세에 효과적으로 대응하지 못한 사실을 인정하고 있다.

 원심이 확정한 바와 같이 원고1의 하반신 완전마비증세가 위 소외인의 이 사건 척추전방유합술 시술 직후에 나타난 것으로서 위 수술과 위 증세의 발현 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아볼 수 없고 오히려 수술준비과정이나 수술결과로 보아 다소 소홀한 면이 있지 않았나 짐작케 하는 사정들을 엿볼 수 있는 데다가, 나아가 척추전방유합술의 시술과정에서 하반신마비가 생기는 원인들 중 허혈증으로 인한 경우는 전혀 보고된 사례가 없고 척추신경손상의 둘째, 셋째 및 넷째의 경우에는 위 원고처럼 급작스러운 하반신 완전마비가 오지 아니하는 것이라면, 결국 위 원고의 하반신 마비증세는 위 소외인의 위 수술과정상의 잘못, 그중에서도 척추신경손상의 첫째 경우, 즉 집도의가 부주의로 척추신경을 수술칼로 끊거나 소파술시 수술기구로 신경을 세게 압박한 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다.

[판결의 요지]

 의사의 척추전방유합수술 후에 나타난 환자의 하반신 완전마비증세가 의사의 과실로 인하여 초래된 것으로 추정된다고 한 사례.

 

기본판례 5-5-14

대법원 1984. 6. 12. 선고, 81다558 손해배상사건판결

[사실의 개요]

 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 어장에 김양식시설을 하고 1969년도 및 1970년도에 김양식사업을 벌였으나 양식 김에 김 갯병증상의 병해가 발생함으로써 막심한 피해를 보고 김양식사업을 포기하기에 이른 사실, 피고 회사는 1967.4.9 공장을 준공하고 인광석, 유황, 염화칼리, 나프타, 기타 화공약품과 물을 주요 소요자재로 하여 복합비료와 요소비료를 제조하고 있는데 그 생산실적을 보면 1967년도에는 57,669톤 그 이후부터는 100퍼센트 가동하여 1968년도에 267,601톤을 생산한 이래 매년 생산실적이 증가하고 있으며 피고 공장 전체가 완전 가동할 경우의 물의 총소요량은 1일 130,000톤이고 1일 보충수는 약 8,500톤인데 위 8,500톤에 해당하는 물중에서 기계냉각용수, 보이라용수 등으로 증발 소모되는 것과 목욕수 및 취사용수로 사용되는 것을 제외한 나머지 약 2,000톤 내지 3,000톤의 물을 매일 폐수로서 행암만 바다에 배출하고 있는 사실, 피고 공장폐수는 행암만 해수에 섞여서 조석을 거듭하는 동안 조류를 타기도 하고 북서풍 또는 서풍이 강하게 불 때에는 취송류의 영향으로 그 일부가 희석된 채 이 사건 어장이 있는 웅동만으로 유입되고 있는 사실, 한편 이른바 김 갯병은 여러가지 원인으로 생길 수 있지만 최근 임해공업의 발달로 인한 산업폐수도 그 원인의 하나로 되고 있음이 공인됨에 이르렀고 산업폐수가 김의 생리적 작용에 미치는 영향을 판정하는 방법으로서는 김의 생리상태를 광합성능의 측정으로 판정하는 것이 가장 효과적인데 그에 의하면 김의 광합성능 50퍼센트를 저해하는 폐수의 농도가 김의 치사한계 농도이고 그 농도의 10분의 1이 안전기준인바, 정상해수에 피고 공장 폐수를 희석하여 김의 광합성능을 측정한 결과 피고 공장폐수가 함유된 비율이 높을수록 광합성능이 저하되는데 그 폐수의 농도(혼합율)에 따른 광합성능의 저하정도는 원심판시 별지 (5)광합성능 조사표의 (A) 조사와 같고, 피고 공장 폐수를 기준으로 한 광합성능 50퍼센트 저해하는 폐수 농도(치사농도)는 1,416 ppm이고 따라서 그 안전농도는 약 140 ppm이 된다는 사실, 피고 공장폐수중에는 불소, 납, 구리, 아연, 씨안, 폐놀, 수은, 카드미움 등의 물질이 포함되어 있으나 그중 불소이온은 해수중에 유입되더라도 비교적 변화가 생기지 아니하고 안정된 상태를 유지하기 때문에 불소이온을 추적자로 하여 폐수혼합율을 계산하는 것이 가장 합리적인 방법으로 평가되고 있다는 사실 등을 인정한 후 같은 불소이온을 추적자로 하는 폐수혼합율 계산방식이긴 하지만 원고 주장의 원심판시 별지 (4)계산표의 (A) 공식은 그 판시와 같은 이유로 부당하고 소위 정확한 의미에 있어서의 폐수혼합율 계산방식은 원심판시 별지 (4)의 (F)계산 ②공식이 가장 합리적이라 하여 그 공식에 의하여 폐수혼합율을 계산한 결과 그 혼합율은 160.4 ppm이 되는데 그 형식적인 수치만으로는 안전농도인 140 ppm을 약간 상회하지만 판시와 같은 사정을 종합해 볼 때 피고 공장 폐수의 이 사건 어장해수에의 혼합율 160.4ppm은 결국 안전농도의 범위내로 보는 것이 타당하고 따라서 피고공장 폐수와 이 사건 어장의 김의 피해와의 사이에는 인과관계의 개연성조차 인정할 수 없다는 취지로 판단하고 있다. 요컨대, 원심은 (1)피고 공장에서 김의 생육에 악영향을 줄 수 있는 폐수를 배출하고 있었고 (2)그 폐수중의 일부가 조류를 타고 이 사건 어장에 도달되었으며 (3)그후 원고의 이 사건 어장 양식 김에 병해가 발생하여 피해가 생겼다는 사실 등을 인정하면서도 이 사건 어장해수에 피고 회사가 배출한 폐수의 혼합율이 안전농도 범위를 넘지아니하여 피고 공장 폐수와 이 사건 김의 피해와의 사이에는 아무런 인과관계가 없다는 것이다.

기록에 의하여 살피건대, 원심의 위 (1)내지 (3)사실은 정당하게 시인된다. 그러나 원심이 이 사건 인과관계를 부정한 핵심이라고 할 수 있는 피고 공장폐수의 이 사건 어장해수에의 혼합율이 안전농도 범위내라는 수치의 인정과정은 당원으로서는 수긍할 수 없다. 왜냐하면 우선 원심은 피고 공장 폐수의 김의 광합성능 50%퍼센트 저하농도 즉 김의 치사한계농도가 1,416ppm이고 따라서 그 안전기준은 10분의 1인 약 140 ppm이라는 것이나 원심이 위 사실인정의 근거로 삼은 증거중 갑 제1호증 테이블 (1)광합성능 조사표에 의하면 피고공장이 배출한 폐수로 인한 김의 광합성능 저하도는 1,000 ppm까지밖에 조사되어 있지 않고(이 때의 광합성능은 56.45%로서 그 저하율은 43.55%임) 그 수치는 실험을 통한 결과이어서 거기에 통계적인 계산원칙이 적용될 여지가 전혀 없음이 분명하다 할 것임에도 환송후 원심증인 강제원이 밝히고 있는 김의 치사 한계농도 즉 광합성능 50퍼센트 저하농도가 1,416ppm이 된다는 수치는 동인의 증언에 의하면 직접 실험을 통하여 산출한 수치가 아니고 갑 제1호증 실험결과를 기초로 해서 통계적 수법으로 계산한 수치라는 것이니 (기록2,490페이지) 원심이 안전농도로 인정하는 140 ppm의 수치는 의문의 여지가 있다고 보지 않을 수 없고, 또한 폐수혼합율에 관하여 보더라도 원심이 창출한 계산방식은 원고가 주장하는 계산방식과 피고 공장폐수의 불소함량수치만을 달리하고 있을 뿐 (원고는 행암동쪽과 장천동쪽 두군데로 배출하는 피고공장의 폐수의 양과 불소치를 기준으로 하고 있음에 반하여, 원심은 혼합율을 계산함에 있어서 폐수의 양은 의미가 없다하여 두군데로 배출하는 폐수의 양은 판단조차 할 필요없다 하고 폐수지의 불소함량 수치를 기준으로 하고 있을 따름이다.) 그 계산공식 자체는 결과적으로 전혀 동일한 계산방식임이 원심판결 별지 (4) 계산표 자체에 의하여 명백한바, 기록에 의하면 원심이나 원고가 주장하는 폐수혼합율 계산방식은 모두 갑 제2호증에 나와 있는 계산방식을 토대로 하고 있음을 알수 있다. 그런데 위 갑 제2호증에 나와 있는 계산방식을 도입한 장본인인 환송후 원심증인 원종훈의 증언에 의하면 그 계산방식이 성립하기 위하여는 행암동쪽과 장천동쪽 두군데로 배출되는 폐수의 양이 동일한 경우를 전제로 했다는 것이며 위 계산공식자체도 국제적으로 동인이 처음 시도한 독자적 계산방식이라는 것인바(기록 2,484면 이하)원심이 의용한 환송후 원심증인 하영칠의 증언에 의하면 갑 제2호증에 나와 있는 계산방식은 외부의 다른 영향을 받지 않는 폐쇄계 즉 실험실 내에서 또는 호수와 같이 일정물량이 저장되어 있는 조건하에서 하는 계산방법이고, 매일 간만의 차가 다르고 대양수와의 혼함물량이 변동되는 개방계에서는 적용할 수 없는 계산방식이라는 것이니 (기록 2,545면) 위 각 증언에 비추어 보아도 위와 같은 공식에 의하여 계산해 낸 폐수혼합율의 수치가 정확한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. 결국 이 사건에 있어서는 피고공장 폐수의 김에 대한 안전성장농도(한편으로는 유해농도로 된다.)가 어느 정도인지 명확히 밝혀졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고공장 폐수가 이 사건 어장해수에 혼합된 정도가 증명되었다고 할 수 없다.  

 원심이 이처럼 수긍할 수 없는 수치와 계산방법에 의하여 산출한 수치에 집착하여 피고공장 폐수의 이 사건 어장해수에의 혼합율이 안전농도 범위내이고 따라서 피고의 폐수배출과 원고의 이 사건 손해와의 사이에 인과관계가 없다고 단정하였음은 특히 공해로 인한 불법행위 성립요건으로서의 인과관계의 증명에 관한 법리를 오해하고 나아가 이유모순의 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

[판결의 요지]

 가. 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생간의 인과관계의 입증책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 수질오탁으로 인한 이 사건과 같은 공해로 인한 손해배상청구 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 물을 매체로 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 고리를 모두 자연과학적으로 증명하는 것은 곤란 내지 불가능한 경우가 대부분이므로 피해자에게 사실적 인과관계의 존재에 관한 엄밀한 과학적 증명을 요구함은 공해의 사법적 구제의 사실상 거부가 될 우려가 있는 반면에 가해기업은 기술적 경제적으로 피해자 보다 원인조사가 훨씬 용이할 뿐 아니라 그 원인을 은폐할 염려가 있어, 가해기업이 배출한 어떤 유해한 원인물질이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 봄이 사회형평의 관념에 적합하다.

나. 수질오탁으로 인한 공해소송인 이 사건에서 (1)피고공장에서 김의 생육에 악영향을 줄 수 있는 폐수가 배출되고 (2)그 폐수중 일부가 유류를 통하여 이사건 김양식장에 도달하였으며 (3)그후 김에 피해가 있었다는 사실이 각 모순없이 증명된 이상 피고공장의 폐수배출과 양식 김에 병해가 발생함으로 말미암은 손해간의 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이므로, 피고가 (1)피고 공장폐수 중에는 김의 생육에 악영향을 끼칠 수 있는 원인물질이 들어 있지 않으며 (2)원인물질이 들어 있다 하더라도 그 해수혼합율이 안전농도 범위내에 속한다는 사실을 반증을 들어 인과관계를 부정하지 못하는 한 그 불이익은 피고에게 돌려야 마땅할 것이다.

 

참고판례 5-5-1

대법원 1974. 12. 10. 선고, 72다1774 손해배상사건판결

[사실의 개요]

 근대산업의 발전에 따라 공업의 대기업화를 촉진하고, 그 결과로 기업이 경영하는 대단위 생산공장에서 사람의 생명 건강 및 재산에 유해로운 각종 오염물질, 소음 및 진동 따위를 배출 확산하여 사람의 건강에나 동식물의 생장에 위해를 미치게 하는 바 적지 아니하므로 법령에서 이런 공해를 방지하는 규제를 하고 있다(공해방지법등). 한편 이런 공해로 인한 손해배상청구소송에 있어도 가해행위와 손해발생사이에 있어야 할 인과관계의 증명에 관하여도 이른바 개연성이론이 대두되어 대소간에 그 이론이 사실인정에 작용하고 있음을 부인할 수 없는 추세에 있다고 하겠다. 개연성이론 그 자체가 확고하게 정립되어 있다고는 할 수 없으나 결론적으로 말하면 공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여 당해 행위가 없었더라면 결과가 발생하지 아니 하였으리라는 정도의 개연성이 있으면 그로써 족하다는 다시 말하면 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 하므로써 족하고 가해자는 이에 대한 반증을 한 경우에만 인과관계를 부정할 수 있다고 하는 것으로 이는 손해배상을 청구하는 원고에 입증책임이 있다는 종래의 입증책임 원칙을 유지하면서 다만 피해자의 입증의 범위를 완화 내지 경감하는 반면 가해자의 반증의 범위를 확대하자는 것을 그 골자로 하고 있는 것으로 이해된다. 무릇 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 불법행위의 성립요건으로서의 인과관계는 현실로 발생한 손해를 누구에게 배상책임을 지울 것인가를 가리기 위한 개념이므로 자연과학의 분야에서 말하는 인과관계가 아니라 법관의 자유심증에 터 잡아 얻어지는 확신에 의하여 인정되는 인과관계를 말한다 할 것인데 이런 확신은 통상인이 일상생활에 있어서 그 정도의 판단을 얻을 때는 의심을 품지 않고 안심하고 행동할 것이라는 정도를 일컬어 말함이니 이런 관점에서 볼 때 개연성이론을 수긍못할 바 아니다.

그러나 요는 구체적 사건에서 어떠한 증거에 의하여 어떤 사실을 인정한 조치가 타당한 여부에 문제의 초점이 있다고 할 것이므로 개연성이론 그것이 논의의 대상이 될 수 없는 바이다. 돌이켜 이 사건을 살피건대 기록에 의하여 원심이 그 의용의 증거에 의하여 피고 발전소에서 다량으로 분출 확산되는 아황산까스로 인하여 원고소유 과수의 수세가 악화되어 결실의 불량 저하로 원고는 손해를 입었다는 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 설시와 같은 개연성을 바탕으로 한 그 증거취사나 사실인정 과정에 나무랄 곳이 없다.

[판결의 요지]

 공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여 당해행위가 없었더라면 결과가 발생하지 아니하였으리라는 정도의 개연성, 즉 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하다.

 

관련질문

1. [기본판례 5-5-14]는 [참고판례 5-5-1]과 비교하여 어떤 점에서 진일보된 판결이라고 할 수 있는가?

 

기본판례 5-5-15

대법원 2000. 2. 25. 선고, 98다15934 구상금사건판결

[사실의 개요]

 원심은, 원고가 1994. 10. 13. 김옥자와 사이에, 김옥자 소유의 부산 영도구 신선동 2가 67의 7 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 주택에 관하여 화재, 도난, 폭발 등으로 인한 손해가 발생한 경우 원고가 이를 보상하기로 하는 내용의 장기종합보험계약을 체결하면서, 보험가입금액은 금 100,000,000원, 보험기간은 1994. 10. 13.부터 2004. 10. 13.까지로 약정하고 그 무렵 김옥자로부터 제1회 보험료를 지급받은 사실, 김옥자의 딸인 김명희는 1996. 7. 3. 12:00경 이 사건 건물 내 2층 안방에서 피고 회사가 제조한 16″비디오비전(V.T.R 겸용의 텔레비전, 이하 '이 사건 텔레비전'이라 한다)을 시청하고 있던 중, 갑자기 이 사건 텔레비전 뒤편에서 검은 연기가 피어 올라 동작스위치를 끄고 전원플러그를 뽑았으나, 곧이어 이 사건 텔레비전에서 '펑'하는 폭발음과 함께 불이 솟아 오르면서 커튼에 옮겨 붙어 급기야 위 건물의 2층 내부와 그 안의 가재도구가 전소한 사실, 위 사고는, 이 사건 텔레비전 수상관(일명, 브라운관) 내의 전자총 부분(고전압이 걸려 있음)이 누전으로 인하여 폭발하면서 발생한 것으로 추정될 뿐, 그 누전이 발생하게 된 경위에 관하여는 규명되지 아니한 사실, 이 사건 텔레비전은 피고 회사가 1988년 말경부터 1990년 초경까지 사이에 제조한 것으로서(모델명 SMV-1600), 김옥자는 화재 발생 약 6년 전에 이를 구입하여 위 사고시까지 사용하여 오면서, 당시까지 이를 수리하거나 내부구조에 변경을 가한 바가 전혀 없는 사실, 원고는 김옥자에게 위 사고로 인한 건물의 피해보험금으로 1996. 7. 24. 금 40,000,000원, 같은 해 8월 16일 금 16,531,262원 합계 금 56,531,262원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 텔레비전의 폭발의 원인이 된 전자총 부분의 누전 경위가 명백히 밝혀지지는 아니하였으나, 이 사건 텔레비전이 위와 같이 이를 정상적으로 수신하는 상태에서 폭발한 이상, 특단의 사정이 없는 한 이 사건 텔레비전은 그 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 제품에 요구되는 합리적 안전성을 결여하여 '부당하게 위험한' 것으로서 그 제품에 결함이 있다고 볼 수밖에 없고, 이와 같은 결함은 피고가 이 사건 텔레비전을 제조하여 유통에 둔 단계에서 이미 존재하고 있었다고 추정되므로, 피고는 이 사건 텔레비전의 제조업자로서 그 결함으로 인한 폭발사고로 말미암아 김옥자가 입은 재산상 손해를 배상할 의무가 있고, 나아가 보험자인 원고는 김옥자와의 보험계약에 따라 동인에게 위 사고로 인한 보험금을 지급함으로써 그 지급한 금액 범위 내에서 김옥자의 피고에 대한 손해배상채권을 대위취득하였다고 판단하였다.

[판결의 요지]

 물품을 제조·판매한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 결함의 존재, 손해의 발생 및 결함과 손해의 발생과의 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하는 것은 당연하지만, 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 경우, 그 생산과정은 대개의 경우 소비자가 알 수 있는 부분이 거의 없고, 전문가인 제조업자만이 알 수 있을 뿐이며, 그 수리 또한 제조업자나 그의 위임을 받은 수리업자에 맡겨져 있기 때문에, 이러한 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 나아가 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 전문가인 제조업자가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀 낼 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려으므로, 텔레비전이 정상적으로 수신하는 상태에서 발화·폭발한 경우에 있어서는, 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고, 그러한 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 위와 같은 제품은 이를 유통에 둔 단계에서 이미 그 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 당연히 구비하리라고 기대되는 합리적 안전성을 갖추지 못한 결함이 있었고, 이러한 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다.

 

참고자료

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기본 사항

   원고의 소 제기에 의해 일정한 청구에 관한 심판을 요구받은 법원으로서는 소송요건이 구비되어 있는 한, 본안판결을 선고할 의무를 부담한다. 소송물이 법률상의 쟁송에 속하는 권리관계인 한, 법령 적용에 의해 법률효과 발생의 판단을 하고 이에 기하여 권리관계 존부의 판단을 하게 된다. 그러나 법원에 의해 법령적용이 되기 위해서는 그 전제가 되는 사실의 존부확정이 필요한데, 그 확정은 당사자가 신청한 증거에 관한 증거조사의 결과로 얻어진 증거자료에 기하여 이루어지는 것이 원칙이지만, 당사자 및 법원의 노력에도 불구하고 사실의 존부에 관하여 법원이 심증형성을 할 수 없는 사태, 즉 진위불명(眞僞不明)이 발생하는 것은 피할 수 없고, 이와 같은 사태에 대처하기 위하여 법은 증명책임이라는 개념을 도입하고 있다.

1. 의의 및 기능

  증명책임이란 법령적용의 전제로서 필요한 사실(요증사실)의 존부에 관하여 소송상 진위불명의 상태가 생긴 경우에 당해사실이 존재하지 않는 것으로 취급되어 그 법령적용에 기한 법률효과가 발생하지 않게 되는 당사자의 부담(위험 또는 불이익)을 말한다. 예컨대 대여금청구소송에서 민법 제598조를 적용하여 원고의 금전반환청구권의 발생을 인정하기 위해서는 당사자간에 반환약정사실의 유무를 판단할 필요가 있는데, 이 점에 관하여 진위불명의 상태에 이른 경우 금전반환청구권발생의 법률효과가 인정되지 않는다고 하는 것은 반환약정사실에 대하여는 청구권을 주장하는 원고가 증명책임을 부담하는 것을 의미한다. 이는 객관적 입증책임(미국법에서는 설득책임)이고, 증거없을 때의 패소위험, 결과책임이다. 변론주의뿐만 아니라 직권탐지주의하에서도 적용된다.

  증명책임은 법률효과의 발생요건인 주요사실에 관하여 성립하는 것이고, 간접사실이나 보조사실, 또한 경험칙이나 법규에 관해서는 증명책임을 고려할 여지가 없다.

  주관적 증명책임의 독자성이 문제된다. 승소를 하기 위하여 증명책임을 지는 사실에 대하여 증거를 대야 하는 한쪽 당사자의 행위책임(미국법에서는 증거제출책임)인데, 증명의 필요 내지 패소를 면하기 위하여 증거를 대야 할 책임이라고 할 수 있다. 이는 (객관적)증명책임과 달리 심리과정에서 변동이 가능하고, 변론주의하에서만 적용된다. 증명책임은 청구원인·항변의 구별, 항변과 부인의 구별, 본증과 반증의 구별, 증거를 대지 못하는 경우에 누구에게 증명촉구를 할 것인가의 석명권 행사의 지침결정 등 큰 역할을 하고 있는데, 객관적 증명책임만으로는 민사소송과정에서 증명책임이 담당하는 여러 가지 기능의 발휘가 곤란하다. 따라서 주관적 증명책임의 독자성을 인정할 필요가 있다. 최근 상대방에 의한 반증제출이 용이하게 기대됨에도 불구하고 이를 제출치 않으면 다른 사정도 참작하여 본증쪽의 사실이 증명된 것으로 볼 수 있다는 '반증부제출의 법칙 또는 반증제출책임'론도 대두되고 있고, 우리 판례 중에도 증거의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없고 상대방으로부터 반대증거도 제출된 바 없다면, 그 주장사실이 증명된 것으로 보아도 좋다는 것이 있다(大判 85다카1485).

  증명책임규정이 실체법에 속하느냐, 아니면 소송법에 속하느냐에 관하여 실체법설, 소송법설, 계쟁사실의 요건을 구성하는 법규와 동일한 법역에 속한다는 적용영역설 등의 대립 있으나, 재판규범으로서 본안판결의 내용을 정하는 것이므로 실체법규로 해석함이 타당하다.

2. 증명책임의 분배

  법률효과발생의 기초가 되는 특정의 법률요건사실에 관해서 어느 당사자가 증명책임을 부담하는가를 정하는 것이 증명책임의 분배이다. 분배의 기준에 대하여는 요증사실의 성질이나 사실의 개연성을 표준으로 하는 요증사실분류설과 법규의 형식적 구조를 기준으로 하는 법률요건분류설(규범설)이 대립하나, 법률요건분류설이 통설·판례로서 한 세기 이상 통용되고 있다. 주장책임의 분배도 증명책임의 분배에 따라 정해진다.

  민법 제135조 1항(대리권수여의 사실은 무권대리인의 책임을 추급당하는 자의 증명책임에 속하는 항변사실), 민법 제437조(주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이한 것은 보증인의 증명책임에 속하는 항변사실), 자동차손해배상보장법 제3조 단서 1호(무과실의 사실이 가해자의 증명책임에 속하는 항변사실)처럼 법규가 명문으로 증명책임의 분배를 정하는 것은 예외적이고, 통상은 법규의 해석에 의해 분배가 정해진다.

  그 해석기준으로서는 법률효과를 권리발생, 권리장해, 권리저지 또는 권리소멸의 3개로 대별하고 소송물인 권리관계를 기준으로 하여 각각의 법률효과가 자기에게 유리하게 작용하는 당사자가 그 법률효과의 기초가 되는 요건사실에 관해서 증명책임을 부담한다. 그 때 어느 사실이 권리발생 등의 법률효과의 기초가 되는 것인가는 실체법의 해석에 의해 정한다. 예컨대, 이행소송에서 매매대금청구권이 소송물로 되어 있는 경우, 소송물인 권리가 인정되기 위해서는 청구권발생의 법률효과가 불가결이고, 그 기초가 되는 사실에 관해서 원고인 채권자가 증명책임을 부담한다. 그 사실은 민법 제563조의 해석에 의하면, 특정의 재산권의 이전의 약정과 그 대가로서의 일정한 금전(대금)의 지급의 약정이다. 이를 청구원인사실이라고 한다. 이에 대하여 소송물인 권리를 부정하는 수단으로서 권리발생의 장해, 즉 법률행위(계약)의 취소라는 법률효과가 주장될 때에는 피고인 채무자가 그 기초가 되는 사실에 관해서 증명책임을 부담한다. 취소의 기초가 되는 것은 민법 제109조 제1항 본문의 해석에 의하면 의사표시에 착오가 있는 사실과 그 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 있는 사실이다. 이를 항변사실이라고 한다. 다시 원고가 자기의 권리를 인정받기 위하여 계약의 취소라는 법률효과의 발생을 방해하려고 하면, 민법 제109조 1항 단서에 의해 표의자인 피고의 중대한 과실에 대한 증명책임을 부담한다. 이를 재항변사실이라고 한다(또 같은 사례에 대하여 기한의 합의는 권리저지사실로서 항변사실, 기한의 도래는 권리저지효과를 소멸시키는 사실로서 재항변사실, 변제나 상계는 권리소멸사실로서 항변사실이다. 이러한 요건사실의 구조는 소송물인 특정의 권리관계를 대전제로 한 상대적인 것에 불과한 점에 유의해야 한다).

   이처럼 법률효과발생의 요건을 권리발생 등으로 분류하고 이를 기초로 하여 증명책임의 분배를 결정하므로 법률요건분류설이라고 한다. 법률요건분류설에 의하면 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실의 존부에 대한 증명책임을 부담하는 것으로 증명책임을 분배하고 있다. 소송요건의 존부는 그것이 존재하면 원고에게 유리한 본안판결을 받을 수 있으므로 원고에게 증명책임이 있다. 본안문제는 다음과 같다.

   권리의 존재를 주장하는 사람은 요증사실 중 권리근거규정의 요건사실(권리발생사실)에 대하여 증명책임을 진다. 따라서 매매계약에 기한 권리를 주장하는 당사자는 매매계약성립(민법 제563조)의 요건사실에 대하여 증명책임이 있고, 불법행위에 기한 채권을 주장하는 당사자는 불법행위에 기한 손해배상책임(민법 제750조)의 요건사실에 대하여 증명책임이 있다.

   권리의 존재를 다투는 상대방은 요증사실 중 반대규정의 요건사실(항변사실)에 대하여 증명책임을 진다. 항변사실에는 ① 불공정한 법률행위, 선량한 풍속위반, 통정허위표시, 시효중단과 같은 권리장애규정의 요건사실(권리장애사실), ② 변제, 공탁, 상계, 소멸시효 완성, 사기·강박에 의한 취소, 계약의 해제, 권리의 포기·소멸과 같은 권리소멸(멸각)규정의 요건사실(권리소멸사실), ③ 기한의 유예, 정지조건의 존재, 동시이행항변권이나 유치권의 원인사실, 한정승인사실과 같은 권리저지규정의 요건사실(권리행사저지사실)이 있다. 특히 권리근거규정과 권리장애규정의 관계는 원칙규정과 예외규정의 관계이다.

   이에 대하여 법률요건분류설에 대해 비판하면서 위험영역, 증거와의 거리, 증명의 난이 및 사실의 존재개연성 등의 실질적 요소를 고려하여 증명책임의 분배를 결정해야 한다는  견해가 있다. 어떤 사실을 권리발생사실로서 구성해야 하는가 또는 권리장애사실로서 구성해야 하는가라는 점에 관한 실체법규의 해석에 있어서 위와 같은 사정도 고려해야 한다는 이 견해는 타당하고 법률요건분류설의 기본적 사고와 모순되는 것은 아니다. 규범설로 불리던 종전의 법률요건분류설은 법률요건의 분류가 실체법규의 형식이나 문언 자체에 얽매이는 경향이 있었는데, 이는 입법자가 증명책임의 분배에 관하여 충분히 배려하여 조문을 기초하였고 또 그 입법자의 의사가 현재에도 타당한 것이라는 전제에 입각한 것이다. 그러나 그와 같은 전제가 항상 충족되는 것은 아닐 것이고, 또 법규의 일반적인 해석에 있어서 입법자의 의사가 절대적인 기준으로 되는 것은 아니다. 따라서 법률요건의 분류에 있어서도 법규의 형식에 표현되어 있는 입법자의 의사와 함께 조문의 문언에서 허용되는 범위 내에서 실질적 사정을 고려해야 한다. 이러한 견해를 수정된 법률요건분류설이라고 한다.

   현대형 소송의 경우 증거의 편재현상을 시정하고 증거수집제도의 확충을 위해 일단의 추정과 간접반증이론, 증거개시제도의 도입(문서제출명령과 증거보전명령의 확충), 모색적 증명과 증명책임 없는 당사자의 사안해명의무의 제한적 인정이 필요하다.

3. 증명책임분배의 수정

   증명책임을 부담하는 당사자는 당해 사실에 관해서 법관의 확신이 형성되지 않을 때에는 그 유리한 법률효과가 인정되지 않는 불이익을 받는다. 그러나 그와 같은 결과가 사회적 정의의 견지에서 수긍되지 않는 경우에는 아래 몇 가지 방법에 의하여 증명책임분배의 수정이 시도된다.

(1) 증명책임의 전환

  실체법의 일반규정에 기한 법률요건의 분류를 특별법에서 입법자가 변경하여 동일한 사실을 다른 성질의 법률요건으로 하는 수가 있다. 예컨대, 일반 불법행위에 관한 손해배상청구권에 관해서는 가해자의 과실에 해당하는 사실은 민법 제750조에 의한 권리발생사실로서 채권자의 증명책임에 속한다. 그러나 자동차사고로 인한 손해배상청구권에 관해서는 동일한 사실이라도 자배법 제3조 단서 1호에 의해서 권리장애사실로서 채무자인 가해자의 증명책임에 속한다. 이는 피해자 구제의 실효성을 확보하려는 관점에서 입법정책상 입법자가 일반 불법행위와 다른 증명책임의 분배를 정한 것으로서 증명책임의 전환이라고 한다.
  민사소송법 제349조, 제350조는 문서의 부제출 등의 사실을 기초로 하여 법원은 그 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정하고 있는데, 증명방해의 법리-독일에서는 판례법상 완전히 확립되어 있는 원칙-는 이를 일반화하여 당사자가 고의로 소송법상의 의무에 위반하여 증명방해행위를 한 때에는 그 효과로서 증명주제인 사실에 관한 증명책임이 방해자에게 전환된다고 한다(요증사실 자체를 진실한 것으로 인정할 수 있다는 법정증거설과 일맥상통함). 그러나 자유심증설(확신을 전제)이 통설, 판례이다. 한편 증명책임의 전환으로는 볼 수 없고 오히려 일반적으로는 방해행위에 의해 증거조사가 불가능하게 되어 증명책임을 지는 당사자의 입증에 의해 확신이 형성되지 않을 때에도 법원은 보다 낮은 심증도에 기하여 증명주제인 사실을 인정할 수 있다고 하는 것이 증명방해의 효과이고, 따라서 증명도의 경감을 의미한다고 보는 견해도 있다. 현재 일본의 신민소법에서는 절충설을 취하여 달리 입증이 현저히 곤란한 경우에는 제한적으로 요증사실 자체를 진실로 인정할 수 있다고 한다.

(2) 증명책임의 완화

1) 추정(推定)

   추정이란 사실인정의 주체가 어느 사실에 기하여 다른 사실에 관하여 확신을 형성하는 것을 가리킨다. 전자를 전제사실, 후자를 추정사실이라고 한다. 추정과 구별되는 간주(의제)라는 개념이 있는데, 이는 추정과는 달리 간주된 사실에 대해서는 그것이 진실이 아님을 증명하는 것이 허용되지 않는다. 예컨대, 실종선고에 의한 사망의 간주(민법 제28조)가 될 때에는 사망을 다투려고 하는 자는 실종선고의 취소(민법 제29조)를 구할 수밖에 없다.

   추정은 그 근거 및 효과 등에 기하여 다음과 같이 나눠진다.

가) 법률상의 사실추정

  'A사실(전제사실)이 있을 때에는 원래의 증명주제인 법규의 구성요건사실인 B사실(추정사실)이 있는 것으로 추정한다'고 규정된 경우를 말한다. 점유계속의 추정(민법 제198조), 부(夫)의 친생자의 추정(민법 제844조) 등이 이에 해당한다. 예컨대, 점유계속의 사실은 시효취득의 요건사실이고, 시효에 의한 권리취득의 법률효과를 발생시키기 위해서는 20년간 또는 10년간의 점유계속사실의 증명이 요구된다. 그러나 입법자는 경험칙의 존재 및 증명의 난이 등의 요소를 고려하여 전후 양시의 점유사실을 전제로 하는 법률상의 추정을 인정한다. 즉 전후 양시의 점유라는 사실이 증명된 때에는 법률요건사실인 점유계속사실이 증명된 것으로 취급된다. 
  B사실에 관하여 증명책임을 지는 당사자로서는 A사실에 관하여 법원의 확신을 형성함으로써 B사실에 관한 증명책임을 다한 것으로 취급된다. 입법자는 경험칙, 증명의 난이 및 당사자간의 공평 등의 제요소를 고려하여 여러 가지의 추정규정을 두고 있다. 그러나 법이 추정의 개념을 사용하는 경우라도 이론적으로는 법률상의 추정에 해당하지 않는 것도 많다. 법률상의 사실추정이 되기 위해서는 추정사실이 특정의 법률효과의 구성요건사실일 것, 전제사실에 기하여 형성되는 것이 추정사실에 관한 법원의 확신일 것의 2가지를 요한다.
  법률상의 추정규정이 적용되기 위해서는 법률요건사실 B에 기한 법률효과를 주장하는 당사자가 그 전제사실 A에 관해 증명책임을 부담한다. 물론 당해 당사자가 추정규정의 적용을 구하지 않고 본래의 증명주제인 B사실에 관하여 증명책임을 다하고 법규의 적용을 구하는 것은 가능하다. 그러나 일단 A사실에 기하여 B사실이 추정되면 법률상의 효과로서 B사실의 법률요건사실의 성질이 변경되고 따라서 증명책임의 전환이 발생한다. 점유계속의 사실을 예로 들면, 본래 권리발생사실인 점유계속이 권리장애사실과 마찬가지로 취급되고 이제 상대방이 점유의 불계속에 관해서 증명책임을 부담한다. 이것이 법률상의 추정에 기한 증명책임의 전환이고 상대방의 증명은 반증이 아니라 본증에 의할 것을 요한다. 한편 추정규정의 적용을 주장하는 당사자측에서 보면 추정사실인 B사실에 갈음하여 전제사실인 A사실을 증명주제로 선택할 수 있는 것은 법률요건사실인 B사실보다 증명이 쉬운 A사실을 주장, 증명하면 되는 것을 의미하므로 증명책임의 완화라고 할 수도 있을 것이다.

나) 법률상의 권리추정

  'A사실이 있을 때에는 B권리가 있는 것으로 추정된다'고 규정된 경우와 같이 법이 전제사실에 기하여 직접으로 권리의 추정을 규정하는 경우를 말한다. 귀속불명한 재산의 부부공유추정(민법 제830조 2항), 점유자 권리의 적법 추정(민법 제200조), 건물의 구분소유시 공용부분의 공유추정(민법 제215조 1항), 경계표 등의 공유추정(민법 제239조), 공유자 지분의 균등추정(민법 제262조 2항), 조합의 업무집행자의 대리권 추정(민법 제709조) 등이 이에 해당한다. 예컨대 점유자 권리의 적법 추정의 경우 점유라는 전제사실에 기하여 목적물에 관한 점유자의 본권, 즉 소유권이나 임차권의 존재 등의 권리관계가 추정된다. 본래 추정이 전제사실과 추정사실과의 관계를 규율하는 것이라면 권리추정은 사실추정과는 이질적인 것이다. 법원은 전제사실이 인정되는 한 추정규정의 적용에 의하여 당해 권리관계의 존재를 판결의 기초로 하여야 한다. 따라서 당사자는 전제사실에 관해서는 주장책임과 증명책임을 부담하지만, 추정되는 권리의 요건사실에 대하여는 모든 책임이 면제된다.

  추정을 다투는 상대방은 전제사실의 존부를 불명하게 함으로써 추정규정의 적용을 방해하거나 추정규정이 적용되더라도 권리발생원인의 부존재 또는 소멸원인사실을 증명함으로써 그 효과를 번복시킬 수 있다. 그러나 권리발생의 요건사실이 특정되어 있지 않기 때문에 부존재의 증명을 하려면 논리적으로 가능성이 있는 모든 발생원인사실에 관해서 부존재증명이 필요하게 되고 또한 특정의 소멸원인사실의 증명이 된 경우에도 그 후 현재에 이르기까지의 사이에 권리발생의 가능성이 있는 이상 엄밀하게는 현재의 시점에서 권리가 존재하지 않는다고는 할 수 없다. 권리추정에 대한 반대증명은 이와 같은 곤란성 때문에 '악마의 증명'이라고 불린다. 권리추정을 깨려면 추정권리상태와 상용할 수 없는 권리상태의 발생원인사실의 증명을 통해 권리추정을 번복시켜야 한다. 즉 예컨대 공유자 지분의 균등 추정은 이에 반하는 의사표시의 사실이 증명됨으로써 깨진다.

   법률상의 권리추정과 관련하여 등기의 추정력의 성질이 문제된다. 등기는 진실한 권리상태를 공시하는 것으로 추정되므로 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있다고 하여 권리추정으로 보는 것이 우리 판례의 입장이나(大判 92다30047), 명문의 추정규정도 없고 등기의 공신력도 인정되지 않는데 강력한 법률상의 권리추정으로 보는 것은 무리라고 생각한다. 참고로 일본의 판례는 이를 사실상의 추정으로 해석하고 있다.

 다) 유사 추정(類似推定)

  법조문에 '추정'이라는 말을 쓰고 있으나, 엄격한 의미의 법률상의 추정이라고 할 수 없는 것에는 다음과 같은 것이 있다.

① 잠정적 진실(暫定的 眞實)

  특정의 법률효과의 기초가 되는 복수의 법률요건사실이 존재할 때에 법이 어느 요건사실의 증명에 기하여 다른 요건사실의 존재를 추정하는 경우이다. 전제사실로부터 일정한 사실을 추정하는 진정한 법률상의 추정과 달리 그 전제사실이 없는 무전제의 추정(무조건의 추정)이라고도 한다. 예컨대, 민법 제245조 1항에 의하면 취득시효의 성립요건사실은 20년간의 점유, 소유의 의사, 점유의 평온 및 공연이지만, 민법 제197조 1항에 의하면 점유의 사실로부터 다른 요건사실은 모두 추정된다. 그밖에 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정하는 상법 제47조 2항, 인수의 기재의 말소는 어음의 반환전에 한 것으로 추정하는 어음법 제29조 1항 등이 이에 해당한다. 잠정진실은 추정사실에 관한 증명책임이 상대방에게 전환되는 점과 추정구조가 법률상의 사실추정과 같지만, 전제사실과 추정사실이 동일한 법률효과의 요건사실을 구성하고 있는 점에 특징이 있다.여하튼 반대사실이 상대방에 의하여 증명되기까지는 일단 진실로 하자는 증명책임규정이라 할 수 있다. 이것은 어느 규정의 요건사실의 부존재의 증명책임을 상대방에게 지우기 위한 입법기술로서 단서로 규정하는 것과 같다. 즉 전제사실을 권리발생사실로서 본문에 정하고 추정사실의 부존재를 권리장해사실로서 단서에 규정하는 식이다. 예컨대 민법 제197조 제1항(점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.)의 추정은 민법 제245조(20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.)의 요건인 소유의 의사, 평온·공연의 증명책임을 상대방에게 전환하는 것이고, 마치 민법 제245조를 "20년간 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 그러나 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하는 것과 마찬가지로 된다. 이에 비하여 법률상의 추정에서의 전제사실은 요건사실과는 별개의 사실이므로 이와 같은 처리는 불가능하다.

  민법 제30조의 동시사망 추정의 법적 성질에 대하여는 논란이 있다. 우리 판례는 법률상의 (사실)추정으로 보고 있지만(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다8974 판결), 민법 제1089조 1항과 관련하여 잠정적 진실에 속한다고 생각한다. 법률상의 사실추정은 전제사실이 있을 때 요건사실(추정사실)이 있는 것으로 추정하는 것인데, 민법에는 '동시사망의 사실' 자체를 요건사실로 하고 있는 규정은 없다. 민법 제1089조 제1항은 "유증은 유언자의 사망전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다."고 규정하여 '유언자의 사망전에 수증자가 사망한 때'를 유증의 효력발생장애사유로 하고 있고, 이 사유의 일부에 유언자와 수증자의 동시사망의 경우가 포함되어 있으므로 민법 제30조는 얼핏 보면 그 부분에 관하여 법률상의 사실추정규정으로 보인다. 그러나 민법 제1089조 제1항에서 이미 유언자와 수증자 모두가 '사망'했을 것이 요건사실의 하나로 되어 있고, 다른 한편 민법 제30조는 민법 제1089조 제1항의 '양자(兩者) 사망'의 요건사실로부터 동조의 다른 요건사실인 유언자와 수증자의 '동시'사망을 추정하는 것으로 기능하므로 적어도 민법 제1089조 제1항과 관련하여서는 민법 제30조의 법적 성질은 잠정적 진실로 해석함이 타당하다. 또, 상속의 경우에도 마찬가지이다. 즉 동시사망의 경우 동시사망자 사이에서는 상속이 이루어지지 않는다(민법 제997조). 따라서 상속이 일어난다고 주장하는 자가 그 사망의 선후관계를 주장·증명해야 한다. 피상속인의 자가 상속개시 이전에 사망한 때에는 대습상속이 이루어진다(민법 제1001조). 따라서 민법 제1001조의 피상속인과 그 자(子)의 각 사망사실에 관하여 민법 제30조는 잠정적 진실을 규정한 것이 되고, 그 사망의 선후관계는 그것에 의하여 이익을 받는 자가 주장·증명하여야 한다.

 자주점유의 추정, 즉 소유의 의사의 추정은 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되거나 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 추정은 깨어진다(大全判 95다28625, 大判 2006다22944)

② 의사추정(意思推定)

  법규가 사인의 의사표시의 내용을 추정하는 것을 의사추정이라고 한다. 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정하는 민법 제153조 1항, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정하는 민법 제398조 4항, 채권매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당시 내지 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정하는 민법 제579조, 매매의 당사자 쌍방의 동일기한의 추정에 관한 민법 제585조 등이 이에 해당한다. 예컨대 민법 제153조 1항의 경우, 채무자는 이 추정에 기하여 같은 조 2항에 의해 기한의 이익을 포기할 수 있다. 이에 대하여 포기의 효력을 다투는 자는 기한의 이익이 채권자의 이익을 위한 것임을 주장·증명하여야 한다. 이는 전제사실로부터 추정사실을 추정하는 것이 아니라 의사표시의 해석을 법정한 것이다. 의사추정은 사실로서의 내심의 의사의 추정이 아니라 의사표시의 법률적 평가의 기준으로서의 해석규정이다. 전제사실과 추정사실의 관계를 기초로 하는 법률상의 사실추정과 달리 의사표시 자체의 해석에 관한 것이므로 상대방이 전제사실을 다투어 추정을 파괴하는 것은 있을 수 없고 단지 추정과 모순되는 의사표시가 이루어진 것을 증명할 수밖에 없다.

③ 증거법칙적 추정

  법원이 실체법의 요건사실과는 무관하게 일정한 사실을 인정할 때에 그 근거로 해야 할 사실이 법정되어 있는 것으로서 자유심증에 의한 사실인정의 예외이다. 법정증거법칙이라고도 한다. 문서의 진정의 추정(356, 358)이 이에 해당한다. 법이 추정이라는 용어를 사용하고 있지만, 추정되는 사실이 실체법의 법률요건사실이 아니므로 추정사실에 관한 증명책임 및 그 전환을 생각할 여지가 없고, 상대방 역시 추정을 번복시키기 위해 본증의 필요가 없고 반증으로 족하다는 점에서 법률상의 추정과는 구별된다. 문서상의 인영과 인장의 동일성으로부터 본인 등의 진의에 기한 날인이 사실상 추정되고, 그것을 전제로 하여 문서의 진정, 즉 본인 등의 의사에 기한 문서의 성립이 민사소송법 제358조에 의하여 추정된다. 이와 같이 2단의 추정이 작용하므로 상대방의 반증도 그에 응하여 행하여진다.

라) 사실상의 추정과 일단의 추정 또는 표현증명

 ① 사실상의 추정

  경험칙을 사용하여 하는 추정을 사실상의 추정이라고 한다. 법률상의 추정의 주체가 입법자라면 사실상의 추정의 주체는 자유심증에 기하여 경험칙에 따라 사실인정을 행하는 법원이다. 법원은 다툼 있는 사실에 관하여 증거에 기하여 주요사실을 직접 인정(직접증명)하거나 증거에 기하여 간접사실을 인정하고 간접사실에 기하여 주요사실의 존재를 추정(간접증명)한다. 사실상의 추정은 법관의 자유심증에 의해 증명주제인 사실에 관하여 확신이 형성되는 과정을 나타내는 것이고, 법률상의 추정과 달리 법률요건사실에 관한 증명책임의 전환을 가져오지 않고 추정력은 상대방의 반증으로 번복된다. 예컨대 A가 금전을 대여하였다고 주장하는 일시의 직후에 빈털털이 상태에 있던 B가 그에 상당하는 금액을 제3자에게 변제한 간접사실이 인정되면, 법원은 달리 특단의 사정이 인정되지 않는 한 사실상의 추정에 의하여 A의 B에 대한 금전대여사실을 인정할 수 있고, 반증의 부담을 지는 B는 다른 자로부터 융자를 얻은 사실 등 다른 간접사실을 증명하여 위 금전대여에 관한 주요사실을 진위불명의 상태로 빠뜨려 위 사실상의 추정을 번복시킬 수 있다.

② 일단(일응)의 추정 또는 표현증명 및 간접반증

  일단의 추정(Prima-facie-Beweis)은 사실상의 추정의 한 가지로서, 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용하여 간접사실로부터 주요사실을 추정하는 경우를 말하고, 표현증명(Anscheinbeweis)은 추정된 사실은 거의(특단의 사정에 대한 증명이 없는 한) 증명된 것이나 마찬가지로 보는 것을 말한다. 일단의 추정 또는 표현증명은 주로 불법행위에 있어서 인과관계와 과실의 인정의 경우에 적용되고, 의사가 개복수술 후에 수술용 메스를 뱃속에 그대로 남겨둔 경우처럼 정형적 사상경과(전형적 사태의 추이)가 문제된 경우에만 기능을 발휘하는데, 엄격한 증명책임을 경감·완화시키는 기능을 한다. 우리 판례도 일단의 추정을 긍정하여 교통사고가 운전자의 도로교통법규위반으로 발생한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 운전자의 과실을 추정하거나(大判 80다2569) 의사의 척추전방유합수술 후에 환자의 하반신 완전마비증세가 나타난 경우 의사의 과실로 추정한다(大判 92다15031).

  상대방이 주장하는 주요사실에 대하여 일단의 추정이 생긴 경우에, 직접적이 아니라 그 추정의 전제되는 간접사실과 양립되는 별개의 간접사실을 증명(특단의 사정의 증명 내지 비정형적 사상경과의 증명)하여 일단의 추정을 방해·번복하기 위한 증명활동을 간접반증이라고 한다. 간접반증은 주요사실에 대하여는 반증이지만, 간접사실에 대하여는 본증(반증자에게 증명책임이 있는 간접사실에 의하여 행하는 반증)이다. 공해소송, 의료과오소송 등에서 피해자의 인과관계의 증명곤란을 완화하는 방안으로 응용되고, 법률요건분류설에 입각하여 증명곤란한 주요사실의 증명을 위하여 간접사실에 대한 증명의 부담을 양당사자에게 분담시켜 증명책임제도의 공평한 운영을 기하려는 이론이다. 우리 판례도 이를 정면으로 인정하고 있다(大判 81다558). 실질적인 증명책임전환의 결과를 초래하는 간접반증이론에 대해서는 과실, 인과관계, 정당한 사유 등 불특정개념(일반조항)을 구성하는 구체적 사실자체를 주요사실로 파악하는 입장(준주요사실설)에서 피고의 간접사실의 증명은 결국 항변사실의 증명이나 마찬가지라며 비판하기도 한다.

마) 특수소송에서의 증명책임 완화

① 공해소송에서의 증명책임과 개연성설

  공해소송에서 피해자의 증명곤란을 타개하기 위하여 등장한 것이 이른바 개연성설인데, 초기 판례(大判 72다1774)에서는 이론구성이 취약하고 단순한 증명도의 경감인지 일단의 추정과 간접반증이론을 바탕으로 한 것인지가 분명하지 않았으나, 그 이후의 판례(大判 81다 558)에서 일단의 추정과 간접반증이론에 기한 피해자와 가해자의 증명책임의 분담임을 분명히 하면서 공해소송에서 계속하여 일단의 추정 내지 간접반증이론을 따르고 있다.

② 의료과오소송 및 제조물책임소송에서의 증명책임

  독일판례는 증명책임을 전환하고 있지만, 우리 판례는 일단의 추정이론으로 증명책임을 완화하는 입장을 취하고 있다(大判 98다15934). 참고로 2002년 7월 1일부터 시행된 제조물책임법은 면책사유의 증명책임을 제조업자에게 부담시키고 있다(같은 법 제4조 1항).

바) 모색적 증명

  증명책임을 지는 자가 현대형 소송에서 증거(정보)의 구조적 편재등으로 말미암아 사실경과과정을 상세히 모르는 경우에 증명할 사실(입증사항)을 정확하게 특정하여 주장하지 않고 증거신청을 하면서 증거조사를 통하여 자기의 구체적 주장의 기초자료를 수집하려고 하는 것을 모색적 증명이라고 한다. 그 허용성 여부에 대하여 논란이 있다. 예컨대, 일본자위대항공기추락사고로 인한 손해배상청구소송에서 사고원인을 알 수 없는 유족이 '사고는 사고기의 정비불량으로 발생하였다'고 일반적·추상적으로 주장하면서 그 구체적 사실관계를 입증하기 위하여 사고조사보고서에 대한 문서제출명령을 신청하는 경우가 있었다.

  그러나 증거조사는 원래 입증할 사실(증명주제)을 특정하여 그것과 증거의 관계를 표시하여야 한다(289①, 민소규58). 따라서 모호한 증거신청의 허용은 상대방을 부당하게 해치게 되므로 모색적 증명의 일반적 허용은 금지된다. 다만 증거의 구조적 편재현상이 두드러진 예외적인 경우에 있어서는 일반적·추상적인 신청에 의한 증거조사도 양 당사자의 실질적 평등의 구현을 위해 허용되어야 할 것이다. 즉 증거편재가 심한 사안의 경우 증명책임이 있는 당사자가 소송절차의 진행에 지장이 없을 정도의 추적 가능한 실마리만 입증할 사실로서 특정하면 적법한 증거신청으로 봐서 모색적 증명을 허용하여야 할 것이다.

사) 증명책임 없는 당사자의 사안해명의무

  증명책임을 지는 당사자가 상대방의 생활영역에 속하는 사실관계가 요증사실로 되는 경우 그 구체적 내용을 전혀 알 수 없는 경우에 증명책임을 지지 않는 당사자에 대하여 증명책임을 지는 당사자의 사실주장을 보완하는 주장을 의무화하거나 증거의 제출을 의무화하려는 시도이다.

  요건, 효과에 논란이 많다. 포괄적 해명의무의 인정은 곤란하고 증거편재가 두드러진 현대형소송에서 증거편재의 시정방안으로 제한적인 긍정은 고려될 수 있을 것이다.  

 

기본 사례형 연습문제 5-5-1

  X는 Y 명의의 등기가 있는 甲토지상에 乙건물을 건축하여 거주하고 있다. X는 Y에 대하여 취득시효로 인한 소유권취득을 청구원인으로 하여 甲토지의 소유권이전등기청구소송을 제기하였다. 한편 Y도 X에 대하여 건물철거 및 토지인도청구소송을 제기하였다. 그리고 양 청구는 병합심리하게 되었다. Y는 심리에서 X가 토지상에 건물을 소유하고 이를 사용하고 있는 것은 자신이 X에 대하여 無償使用을 허락하였기 때문이라는 취지의 주장을 하였다.

(1) X의 Y에 대한 청구에서 Y의 주장은 否認 또는 抗辯의 어느 것에 해당하는가?

(2) Y의 X에 대한 청구에서 법원은 無償貸與의 사실을 판결의 기초로 할 수 있는가? 또한 법원은 증거조사를 하지 않고 무상대여의 사실을 인정할 수 있는가?     (50점)

 

기본 사례형 연습문제 5-5-2

  X는 Y를 상대로 한 대여금청구소송에서, Y에게 돈 3,000만원을 대여하였다고 주장한다. X의 청구에 대하여 Y는 "돈을 차용한 것은 사실이나 이행기로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다."고 주장하고, 이에 대하여 X는 다시 "10년이 경과하였으나 시효가 중단되어 소멸시효가 완성되지 아니하였다."고 다투고 있다. 어느 쪽의 주장이 정당한 것인지 판단하기 어려운 경우에 법원으로서는 어떤 판결을 하여야 하는가?  (20점)

 

기본 사례형 연습문제 5-5-3

 X는 Y에게 건물을 임대하였으나, Y가 이 건물을 Z에게 다시 임대한 사실을 알게 되어 이 건물에 대한 임대차를 해지한다는 취지의 의사표시를 하고, Y에 대하여 이 건물의 명도를 구하는 소를 제기하였다.

(1) X는 이 사건 건물명도청구소송의 청구원인으로서 어떤 사실을 주장, 증명하여야 하는가?

(2) Y가 Z에게 다시 임대한 것에 관한 X의 동의 유무에 대하여는 X, Y 중 누가 증명책임을 부담하는가? (30점)

 

기본 사례형 연습문제 5-5-4

  채권자 甲이 원고로 되고 채무자 乙을 피고로 하는 대여금청구소송에서 법원이 다음과 같은 조치를 취하는 것이 허용되는가?  (50점)

(1) 甲의 사무소의 대화를 乙이 도청한 녹음테이프를 법원이 증거로서 채용하는 것

(2) 甲의 채권의 존재에 관하여 증언을 하게 되어 있는 유일한 증인 A를 乙이 여관에 감금하여 증인신문을 불가능하게 하였기 때문에 그 감금사실만으로써 법원이 자유재량으로 채권의 존재에 관한 甲의 주장을 진실로 인정하는 것

(3) 당해소송에서는 서면 외에는 증거로 사용할 수 없다는 甲乙간의 합의의 존재를 이유로 하여 법원이 甲이 신청한 증인신문을 하지 않는 것

 

기본 사례형 연습문제 5-5-5

 A는 45세의 직장인으로서 평소에는 틈을 못 내다가 연휴기간을 이용하여 종합검진을 받으러 Y병원에 가서 여러 가지 검사를 받던 도중 갑자기 사망하였다. Y병원은 A가 특이체질이라서 검진 도중 돌연사한 것이고, Y병원의 잘못은 없다고 주장하고 있다. 이에 A의 유족인 X는 Y병원을 상대로 의료과오소송을 제기하였으나, 검진과정이나 돌연사의 원인을 정확하게 알지 못하여 주장과 입증에 곤란을 겪고 있다. 이러한 X의 주장과 입증의 곤란을 극복하거나 경감하기 위한 이론이나 방책에는 어떤 것이 있는가? (25점)

(유제)

 A는 공군장교로서 최근에 개발된 차세대전투기의 시험비행 도중 추락사고로 사망하였다. A의 유족인 X는 대한민국을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나, 위 사고의 경위나 원인을 정확하게 알지 못하여 주장과 입증에 곤란을 겪고 있다. 이러한 X의 주장과 입증의 곤란을 극복하거나 경감·완화하기 위한 이론이나 방책에는 어떤 것이 있는가? (25점)

 

기본 사례형 연습문제 5-5-6

 X와 Y 사이의 이혼소송에서 X가 Y의 일기(日記)를 절취하여 증거방법으로 법원에 제출한 경우에 그 일기는 증거능력이 있는가?  (25점)

 

기본 선택형 연습문제 5-5-1

문 61. 증명책임의 소재에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙을 상대로 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기한 경우, 甲이 乙의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면 乙은 채권의 발생원인 사실을 증명하여야 한다.

ㄴ. 甲이 채권자 乙로부터 채무자 丙에 대한 채권을 양수할 당시 그 채권에 관한 양도금지 특약의 존재를 알고 있거나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있다면 丙은 甲에 대하여 그 특약으로써 대항할 수 있고, 甲의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 甲에게 대항하려는 丙이 증명하여야 한다.

ㄷ. 甲이 乙을 상대로 피담보채권이 성립되지 아니하였음을 원인으로 하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 사실은 근저당권설정등기의 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다.

ㄹ. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이나, 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 제3자가 선의라는 사실은 그 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

ㅁ. 임대인 甲이 임차인 乙을 상대로 임차건물이 화재로 소실되어 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기한 경우, 甲은 乙의 귀책사유로 위 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 증명하여야 한다.

① ㄱ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

(제2회 변호사시험 기출)